摘要：“捕鱼达人”商标注册确权诉讼案争议的焦点问题在于实践中部门法之间的冲突如何解决。部门法之间的冲突分为表面的冲突与真正的冲突。表面的冲突破坏的是法秩序在逻辑层面的统一性，真正的冲突破坏的是法秩序在体系－目的整体上的统一性。法秩序的统一是实质性的统一，因而容许表面冲突的存在。在法秩序统一的前提下，选择实现更符合法秩序整体目的的部门法目的，并在此基础上通过体系性的解释对相互冲突的各部门法规范进行合理的解释，从而解决部门法之间的真正冲突。“捕鱼达人”注册商标案中，商标法与刑法形成了真正的冲突，刑法在整个法体系的地位和性质决定了司法者只能实现刑法的目的，并在此基础上将《商标法》第32条后半句中的“使用”解释为“不包含构成犯罪行为的使用”，从而维护社会最低限度的秩序，实现法秩序的正义价值。

　　 “捕鱼达人”商标注册确权诉讼案历经商标局、商评委、北京市一中院一审、北京市高院二审以及当前的最高法再审阶段，几乎穷尽了所有法律救济程序，该案争议的焦点不仅有《商标法》第32条（原《商标法》第31条）中“已经使用”、“一定影响”等知识产权法学领域问题的认定，而且还涉及到实践中部门法之间冲突如何解决、法秩序的统一性如何维护的问题，这也正是近年来刑法学界研究的刑民交叉案件问题和刑事违法性问题，本文拟从刑法视角对该案进行分析，以期对争议的解决提供有益的思路。

　　 生产、销售具有退币功能的游戏机或其专用软件是违反刑法的犯罪行为，这点不仅被最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年3月26日联合发布《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）所明确，司法实践中也对生产、销售具有退币功能的游戏机或其专用软件的行为按照非法经营罪定罪处罚。有人认为“退分、退币、退钢珠”是游戏机的基本功能，“这些功能，既可以用于合法、正常的娱乐和休闲，也可能被某些游戏厅、游戏玩家滥用为赌博工具”，这种观点不仅与事实不符，也与《意见》的规定不符，因为《意见》第四条明确将“退分、退币、退钢珠”定性为典型的赌博功能。所以，具有退币功能的游戏机或游戏软件即具有赌博功能，换言之，具有退币功能的游戏机或游戏软件本身就是赌博机，其存在本身就是被刑法取缔的。本案中，希力公司不仅生产、销售具有退币功能的游戏软件，而且还在其推销广告和使用说明中宣扬其退币功能，并且配有“以小博大”等赤裸的宣传用语，其将退币功能作为产品卖点予以销售的目的显而易见，因而其行为显然已构成非法经营罪。因此，本案的核心问题之一是：《商标法》第32条后半句中的“已经使用”是否包含构成犯罪的使用行为，换言之，在实践中如何解释适用法条中“使用”一词。

　　 法秩序的统一性是法解释学的当然前提，也是立法者、司法者与解释者应该最大限度追求的理想状态。为了规制复杂的社会生活，法律形成了宪法、刑法、行政法、民法等多个部门法，各个不同部门法之间因其调整的社会关系不同而具有各自不同的目的和运行机制，当同一行为同时需要被不同部门法评价的时候不可避免的出现评价结论不同的现象，即有的部门法评价为合法的行为却同时被另一部门法评价为违法行为，形成所谓的部门法之间的冲突，而这种部门法之间的冲突被视为法秩序统一性的威胁和挑战。事实上，法秩序的统一性可以分三个层次来理解：逻辑的统一性、体系的统一性和目的的统一性。逻辑的统一性是指构成法秩序的诸规范之间在逻辑上没有矛盾，体系性上的统一性同指各个规范所表征的价值、所实现的功能与整个法秩序形成的客观价值秩序以及所构想的基本功能相契合；法秩序在目的层面的统一性考虑到了各个部门法所追求的目的的多元性与法秩序整体所追求的目的的统一性内在之间的关联问题，承认各个部门法由于追求的自主的目的不同而产生冲突，解决冲突的办法就是构想一个法秩序所追求的整体的与统一的目的来“调节”这种多元性的目的追求，这个统一的目的即所谓的“客观的真理与正义”之道德价值。法秩序在逻辑层次上的统一是一种理想状态，现实中不可能达到，所以法秩序的统一性只能是体系－目的整体上的统一。法秩序在体系层次上的统一为各个法规范的解释提供了方法论，而在目的层次上的统一则为法规范的解释提供了最终标准。基于此，可以将部门法之间的冲突分为表面的冲突和真正的冲突，表面的冲突即在逻辑层次的冲突，由于法秩序的统一性并不要求逻辑层次的统一，所以表面的冲突不是真正的冲突，因而各个部门法对行为产生的评价可以并行不悖。这是因为不同部门法评价的结果虽然都以合法或者违法表示，但是违法概念的内涵在不同部门法领域并不相同，从本质上说是因为不同部门法的违法行为承担的责任具有根本性的不同。正如有人指出，因违反民法而导致的民事责任本质上是一种债，或者是物权对应的民事义务，其带来国家强制的基础是权利人的权利，而刑事责任强制的基础是国家意志或国家权力，是否体现国家意志是民事责任与刑事责任的最根本区别……由于责任本质的不同，针对同一行为，民法和刑法可以同时进行并行不悖的评价，而不会存在所谓的冲突。例如，民法上的表见代理行为符合民法的规范，受到民法的保护，因而能够产生约束被代理人的效力，但是在刑法的视角下，表见代理行为实质上就是诈骗行为，如果行为人主观上具有诈骗的故意，行为人就构成诈骗罪。这种表面的冲突虽然在逻辑上存在矛盾，但是在体系上和目的上并无不同，表见代理为保障交易的安全从而倾向于保护第三人的利益，但同时也明确了行为人对被代理人损失的赔偿责任，刑法则通过科以行为人刑罚的方式表达对行为人行为的否定和谴责。在整个体系中民法和刑法各自发挥自己的功能，同时又都维护法秩序统一的目的，即正义价值的实现。与部门法之间的表面冲突不同，部门法之间真正的冲突是在目的层次上的冲突，在这种冲突下，各部门法之间形成的不同评价即形成的法律关系不再能够并行不悖，只能选择其一，否则法秩序的统一性必将被破坏，对于不同的法规范人们必然无所适从，法律则失去了存在的意义。对于部门法之间真正的法律冲突，只能够以法秩序整体的目的为标准，在相互冲突的部门法评价之间做出选择，然后通过体系性的思考对导致冲突的法规范进行合理的解释，以消除部门法之间真正的冲突。

　　 本案中，由于《商标法》第32条后半句没有明确“已经使用”的性质，从文义解释上说当然既包括合法使用，也包括违法使用甚至构成犯罪行为的使用行为。但是这种解释就使商标法与刑法产生了真正的冲突，因为刑法的目的在于以对行为人科以“必要的恶”（即刑罚）的方式表达国家对行为人行为的否定和谴责，从而实现一般预防和特殊预防以达到维护社会秩序的目的，而商标法的目的则变成了肯定行为人（无论是否犯罪行为）所产生的利益而使国家商标制度的有效运行。有人认为商标法对行为的评价与其他部门法对行为的评价是“两种不同的但又并行不悖的法律关系”，因而两者可以同时在同一法秩序中存在。所以，希力公司即使构成非法经营罪，依照刑法规定对其进行处罚即可，但是对其在先使用的商标注册法律仍应给予保护。事实上，贝卡利亚早就指出，刑罚要收到它的效果，刑罚的恶果必须大于犯罪所带来的好处，“这种大于好处的恶中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失”。也就是说对希力公司非法经营行为所产生的一切利益予以剥夺是刑法对其否定评价的题中之义，也只有这样才能真正实现刑法的目的。所以，不同部门法对同一行为形成对立的评价并并行不悖的存在于同一法秩序只能在部门法这间存在表面冲突的情况下才能实现，也就是说在表面冲突下，相互冲突的部门法的目的均能够完全实现。但是在本案中，商标法的目的与刑法的目的不能同时实现，这也正是部门法之间真正冲突的本质所在。

　　 有人认为，知识产权私权的产生和存在由自身的知识产权法律所决定，“捕鱼达人”作为在先使用的商业标识，其商标权这种私权因商标法的规定而产生和存在，公法只能对商标注册的使用进行规制。按照这一逻辑，物权的产生和存在应由物权法律所决定，公法只能规制物权的行使，因而违法建造的建筑甚至受贿所得的财物都应该被物权法承认和保护，公法只能对违法建筑或受贿财物的使用进行规制，这种结论显然是荒谬的，原因在于其逻辑的荒谬。无论是物权还是知识产权，本质上都是法律的一种授权并受到法律的保护，其产生的基础都在于整个法秩序，而不是仅仅某个部门法，权利的取得必须同时受到公法和私法的规制，不违反公法特别是刑法是取得私权的前提，没有这个前提即使行为人符合私法规定所取得私权的所有条件，也不可能得到法律的授权。或许有人认为，即使在民法与刑法真正冲突下，民法的目的并不当然让步于刑法的目的。其依据是最高人民法院在法国卡斯特兄弟股份有限公司商标撤销复审行政纠纷申请再审案中，最高人民法院确立了在私法与公法冲突的情况下，应当优先实现私法的目的。并将这种理论嫁接到本案，得出本案中刑法的目的也应当让步于商标法的目的，从而应当肯定希力公司“在先权益”的结论。对此，笔者认为，最高人民法院对“撤三”案中的观点能推而广之适用暂且不论，上述观点的致命问题在于忽视了刑法在整个法体系中的地位和性质。“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是其他一切法律的制裁”。这就是刑法的担保性或补充性，即只有在其他法律不足以实现法秩序的整体目的时，才会通过刑法实现，也就是说刑法是实现法秩序整体目的的最后手段。从刑法的性质上说，刑罚本质上仍是一种恶，其存在的必要性在于通过对犯罪者科以这种恶达到维护社会基本的秩序，也正是因为刑罚本质上仍是一种恶，国家不能够依靠刑罚的实施来构建理想的社会秩序，而只能够通过刑罚的实施来维持最低限度秩序。刑法在整个法体系中的地位和性质要求立法者只能将威胁到最低限度秩序的行为予以定罪处罚，反过来说，构成犯罪的行为已然破坏了社会运行所需要的最低限度的秩序，而最低限度的社会秩序是社会运行所必须的，也正义价值的要素之一。因此相比于商标法，刑法的目的才是法秩序的整体目的，商标法的目的必须服从刑法的目的。而卡斯特案中，形成冲突的部门法是商标法与行政法，相比于刑法而言，商标法和行政法均的目的均是要构建理想的社会秩序，而具体哪个部门法目的更符合法秩序的整体目的，则给司法者留下了经过利益衡量后进行选择的空间，但是在商标法与刑法的冲突中，这种选择的空间显然是不存在的，司法者只能实现刑法的目的。

　　 综上所述，商标法与刑法存在真正冲突的情况下，只能在维护法秩序统一性的前提下，实现更符合法秩序整体目的的刑法的目的，再从体系性解释角度出发，将《商标法》第32条后半句中的使用解释为“不包含构成犯罪行为的使用”，以此消除商标法与刑法之间形成的真正冲突，从而维护刑法所维持的最低限度的社会秩序，实现正义的价值。需要指出的是，刑法并不是要否定希力公司设计“捕鱼达人”注册商标的行为，而是其生产、销售具有赌博功能的游戏机软件的非法经营行为。实际上，“捕鱼达人”注册商标能够产生一定的影响（不论是正商誉还是负商誉），并非希力公司的设计行为产生的，而是其非法经营行为产生的，由此而产生的“在先权益”显然应当为了实现刑法目的而被剥夺。从某种意义上说，将犯罪行为排除在《商标法》第32条后半句中的“已经使用”之外，放弃对行为人因其犯罪行为产生的利益的保护是对刑法功能的有力补充，不仅弥补了刑法规范的不足，而且有效地维护了法秩序的统一性。