情况概述

　　 第11313273号“黑五粮”注册商标（以下简称“被异议商标”）由A公司于2012年8月6日申请，2013年10月6日获得初步审定，指定商品包括“饼干、蛋糕、面包、以谷物为主的零食小吃、以米为主的零食小吃、饺子、面条、方便面、豆浆、食用淀粉”，四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称“五粮液公司”）于2013年12月17日对该注册商标提出异议申请。异议理由主要包括与在先商标构成近似、侵犯在先驰名商标权利、被异议商标的注册与使用会产生不良影响，法律依据为2001年《商标法》第二十八条、第十三条第二款、第十条第一款第（八）项。

　　 异议的引证商标包括第7021181号“黑”商标（第30类）（以下简称引证商标一）、第1239137号“黑五”商标（第30类）（以下简称引证商标二）、第1722709号“五粮液”商标（第30类）（以下简称引证商标三）、第160922号“五粮液”驰名商标（第33类）（以下简称引证商标四），其中引证商标一、二权利人均为案外第三人。

　　 2015年8月13日，商标局做出《第11313273号“黑五粮”商标在部分商品上不予注册的决定》，认为被异议商标与引证注册商标二构成近似，对异议人所提出的其他理由未予以支持。并决定被异议商标在“饼干、蛋糕、面包、以谷物为主的零食小吃、以米为主的零食小吃、食用淀粉”商品上不予注册，在其余商品，即“饺子、面条、方便面、豆浆”上准予注册。

　　 2015年9月6日A公司提出不予注册复审申请，复审理由之一为“原异议人及其引证的第1239137号商标不符合《商标法》第三十三条规定的异议主体资格”，针对此点，五粮液公司的答辩理由为“原异议人依据2001年商标法引证案外第三人注册商标对被异议商标提出异议，商标局认为被异议商标与案外第三人商标构成近似，完全符合法律规定”。

　　 经审理，商评委于2016年11月25日做出《关于第11313273号“黑五粮”商标不予注册复审的决定》，认为“原异议人对本案被异议商标提出异议的时间为2001年《商标法》施行期间，故原异议人主体资格及援引他人在先商标符合2001年《商标法》规定之情形。本案不予注册复审程序应和异议程序中主体资格适用的规定保持一致，即适用2001年《商标法》”。

　　 以上为商标法的适用问题，此外，商评委在查明事实部分存在如下表述：经商标局审查，被异议商标在“饺子；面条；方便面；豆浆”商品上的异议核准注册决定已生效，被异议商标指定的上述商品并非我委不予注册复审的复审商品。

　　 本案引发了两个问题，即商标法的适用问题，与不予注册复审审理范围的确定。

　　 问题的分析

　　 1、商标法的适用问题

　　 根据《商标法》第三十五条规定“商标局做出不予注册决定，被异议人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向注册商标评审委员会申请复审”，即是说，不予注册复审是针对不予注册决定提出的复审，此点类似行政复议但并非行政复议。

　　 本案中，虽然异议决定做出之日及不予注册复审申请之日均在2013年《商标法》实施后，但五粮液公司对被异议注册商标提出异议依据的是2001年《商标法》。在此情形下，不服异议决定而提出复审适用法律问题方面，存在一点疑惑，便是“法不溯及既往”原则，即新法施行后对旧法下发生的行为仍然适用旧法。在注册商标申请实务中，“发生”是指商标主管机关的审批行为，本案中，被异议商标依据2001年《商标法》获得初步审定、异议人依据2001年《商标法》对其提出异议申请，故而商标局应依据2001年《商标法》对其进行审理。而后续的不予注册复审实际上是对商标局做出的异议决定的合法性与合理性进行审理，其程序应和异议程序中主体资格适用的规定保持一致，即依旧适用2001年《商标法》。此点在《商标法实施条例》第五十三条第一款“商标评审委员会审理不服商标局不予注册决定的复审案件，应当针对商标局的不予注册决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及原异议人提出的意见进行审理”中同样得以体现。

　　 2、 不予注册复审审理范围的确定

　　 本案中，A公司对部分不予注册决定不服，提出了不予注册复审申请。那么五粮液公司在参加复审意见时，能否提出新的主张？换言之，从案件本身的角度出发，五粮液公司如果希望被异议商标在所有指定商品上的注册均不予核准，能否在参加复审意见时提出？

　　 根据《商标评审规则》（2014年修订）第二十一条第二款“商标评审委员会审理不服商标局不予注册决定的复审案件，应当通知原异议人参加并提出意见”的规定，不予注册复审程序中的原异议人似乎被剥夺了答辩权和诉权，只能提出意见。但《商标法实施条例》第五十三条第二款同样规定“商标评审委员会审理不服商标局不予注册决定的复审案件，应当通知原异议人参加并提出意见。原异议人的意见对案件审理结果有实质影响的，可以作为评审的依据；原异议人不参加或者不提出意见的，不影响案件的审理”。那么此处所称的“有实质影响的”又是指什么？

　　 回归到制度设置的初衷，通常情况下，针对不予注册复审案件，商评委主要应围绕复审申请人，即原被异议人所提出的请求、事实和理由以及原异议人所陈述的相应意见进行审查，原异议人的意见超出请求的部分一般不应纳入审查范围。这是源于不予注册复审程序设立的目的，在于给不服商标局异议决定的当事人以后续的救济途径，使其有可能获得比商标局异议决定内容更为有利的结果，此点类似《行政复议法》中“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议”的原理，也是正当程序原则的基本要求。

　　 而针对《商标法实施条例》第五十三条第二款中“原异议人的意见”有“实质影响”的限定，一般情况下，“原异议人的意见”不得超出商标局异议决定的审理范围，但涉及商标法绝对条款，即第十条、第十一条和第十二条适用的相关意见，可以作为例外情形。之所以这样限定，主要是考虑到上述条款的适用涉及到社会公共利益和商标识别作用的发挥，且即使在商标不予注册复审程序中不予考虑，在后续的注册商标无效宣告程序中仍需做进一步的审查，这将造成对商标审查程序和行政资源的浪费。

　　 总体而言，商标不予注册复审案件的审查范围需坚持请求原则，但在原异议人提出的意见涉及商标法绝对条款时，亦可作为评审根据。[1]

　　 后续问题的解决

　　 本案中，商评委最终决定被异议注册商标在复审商品（即饼干、蛋糕、面包、以谷物为主的零食小吃、以米为主的零食小吃、食用淀粉）上不予核准注册。后续救济途径为：A公司如对该决定不服，可在法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。

　　 本案中，A公司未提起诉讼，被异议注册商标于2017年5月7日获得注册公告，核准商标在饺子、面条、方便面、豆浆上的注册申请。五粮液公司可在注册公告后对被异议商标提起无效宣告申请，由于该商标是依据2013年《商标法》获得核准注册的，因此，无效宣告的法律依据同样应适用2013年《商标法》。

　　 此外，《商标评审规则》第十九条第二款明确指出“对经不予注册复审程序予以核准注册的商标提起宣告注册商标无效的，不受前款第（二）项规定限制”，即是说，五粮液公司即便在不予注册复审程序中未完全实现目的，后期再提起无效宣告申请同样不受一事不再理原则的限制。