一、案情

　　 自然人米某于2015年4月13日在第35类“进出口代理”等服务上申请了“一品布艺生活馆”注册商标。国家工商总局商标局经审查认为，该商标与上海汤尼餐饮管理有限公司在类似服务上已注册的第14207196号“一品布衣及图”商标（以下简称引证商标）及其他四枚商标构成近似商标。米某不服商标局驳回决定，于2016年3月向商标评审委员会提出驳回复审。

　　 商标评审委员会经审查认为，申请注册商标文字为“一品布艺生活馆”，引证商标显著识别文字为“一品布衣”，两者在文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似标识。申请商标指定使用的“寻找赞助”等服务与引证注册商标核定使用的“寻找赞助”等服务属于同一种或类似服务，若并存使用于上述服务上易使相关公众对服务的来源产生混淆误认，已构成在同一种或类似服务上的近似商标。米某不服商标评审委员会驳回复审决定，于2016年12月向北京知识产权法院提起行政诉讼。

　　 米某在起诉状中主张，引证注册商标权利人已被工商行政管理机关核准注销，其作为法律主体的资格已经灭失，引证商标已无权利主体。故引证商标虽为在先有效商标，但因其权利人已被注销，不应作为评判申请注册商标能否获准注册的依据。商标评审委员会答辩主张，引证商标权利人虽已注销，但其继承者仍然可以依法承继该商标的注册商标专用权，引证商标仍为在先的有效商标。北京知识产权法院一审认为：引证商标权利人上海汤尼餐饮管理有限公司的工商登记资料存档信息显示，该公司于2015年11月11日被工商行政管理机关核准注销，其作为商标权利主体的资格已经灭失。根据引证注册商标的档案显示，上海汤尼餐饮管理有限公司在注销清算的过程中并未对该商标权利进行处分，即目前引证商标已为无主商标。本院认为，商标的功能在于区分商品或服务来源，虽然引证商标在先注册，但因其已经无法发挥区分商品来源的作用，因此不应作为评判诉争商标能否获准注册的在先障碍。在此基础上，本院对诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标不再进行评述。商标评审委员会不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。

　　 北京市高级人民法院二审判决认为：根据查明事实，引证商标已无权利主体。引证商标虽为在先有效商标，但因其权利人已被注销，考虑到本案二审时，尚未有任何主体向商标局受让或承受引证商标，在案证据不足以证明诉争商标与引证注册商标有使用混淆的可能性，故引证商标在本案中不应作为评判诉争注册商标能否获准注册的依据。

　　 二、分析

　　 根据《企业法》相关规定，企业法人解散，应当成立清算组织，对其资产进行清算，商标权作为一种无形资产，属于清算范围。对于未被处置的商标，2001年《中华人民共和国商标法实施条例》第四十七条规定：“商标注册人死亡或者终止，自死亡或者终止之日起1年期满，该注册商标没有办理转移手续的，任何人可以向商标局申请注销该注册商标。提出注销申请的，应当提交有关该商标注册人死亡或者终止的证据。注册商标因商标注册人死亡或者终止而被注销的，该注册商标专用权自商标注册人死亡或者终止之日起终止”。根据该规定，任何人都可以主动对未经清算处置的无主注册商标提起注销。而2014年实施的新《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）不知出于何种考虑删除了该条规定，对于如何处置无主商标《商标法》并无明确定。商标局在注册商标审查中并不检索引证商标主体状态，所以存在大量引用无主商标驳回商标注册申请的案例。在驳回复审案件审理实践中，对于无主引证注册商标的效力问题是存在分歧的，主要有以下几种：

　　 观点一认为：在驳回复审案件中，适用《商标法》第三十条的前提是引证注册商标为在先的有效商标，关于引证商标主体状态法条并无涉及。且即使引证商标主体注销，引证商标仍为有效商标，其注册商标专用权仍受法律保护。

　　 观点二认为：根据《商标法》第四条的规定：“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或服务需要取得注册商标专用权的，应当向商标局申请商标注册”。商标的基本功能在于区分商品或者服务来源，申请注册商标是为了在市场上将注册人提供的商品或者服务与其他主体提供的商品或者服务相区别。商标主体资格消亡，不再具备向市场提供商品或者服务的条件，商标业已无法在商业活动中正常使用。

　　 观点三认为：注册商标主体注销，并不意味着其注册的商标当然无效。商标作为无形财产，在注册主体资格注销的情况下，仍可进行商标的转让与承继。

　　 二审判决巧妙的中和了以上的三种观点。首先，并未否定无主注册商标仍存在权利承继人的可能性，无主商标仍然享有商标专用权。引证商标的商标专用权在无承继人时处于休眠阶段，在申请商标获得注册后，如果有人承继了引证商标的商标专用权，权利人仍可以通过异议、无效宣告程序等后续程序激活、维护其注册商标专用权。引证商标的商标专用权在休眠、激活的交替中既可以得到保护，又可以避免无主商标长期充当拦路虎的角色。其次，从缺乏证据的角度认为申请商标与引证商标不存在使用混淆的可能性。然而，在驳回复审案件中，引证商标权利人被动参与案件审理，无论其是否注销，其都不能主动提供证据证明申请注册商标的注册会导致混淆误认，商评委居中裁判，不可能主动收集引证商标的使用证据，申请人本身更不可能提供对己方不利的证据。实际上，二审判决已经间接认可一审判决关于无主商标无法发挥区分商品来源的作用的观点。一审、二审判决在结果上确属殊途同归，即无主注册商标不能作为诉争商标能否获准注册的在先权利障碍。

　　 二审判决在无主注册商标专用权的保护与提高商标资源利用效率中寻找到了平衡点，对涉及无主商标的驳回复审案件的审理具有重要的指导意义。据统计，我国企业的平均生存周期不过7至8年，小企业平均寿命仅有2.9年，每年有100万家企业倒闭。目前企业对知识产权的保护意识普遍较低，企业注销后对商标的处置仍处于无所谓的陈旧观念中，加之法律并未对无主商标的处置作出强制性规定，大量商标在不知不觉中躺在庞大的商标库中充当着拦路虎的角色。由于法律的空白，这些注册商标只能等到10年专用权期满，或被提起连续三年不使用、无效宣告等程序才能被动地从商标库中清除。对在先无主商标提起撤销、无效宣告，增加了商标注册申请人的时间、金钱压力。

　　 相比之下，如果能在驳回复审阶段，通过商标注册申请人主动检索引证商标权利人主体注销情况，并提供相应证据，以此越过无主商标这只拦路虎，可以有效节省行政资源，达到事半功倍的效果。