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16
8月
2017

如何审查有贬损含义的注册商标?

发布时间:2017-08-16  来源:宋晓姗 中国知识产权报  作者:宋晓姗 中国知识产权报   浏览:178



   禁止具有贬损含义的标识注册为商标是美国专利商标局数十年来的一贯态度,因为此类注册商标落入了Lanham法(兰哈姆法)规定的贬损性条款的范围之内。但是近日美国最高法院裁决的Matal诉Tam案却给出了截然相反的结论,认定贬损性条款违反第一修正案的自由言论条款,因此无效。这意味着,在美国具有贬损含义的标识也可以注册商标。


   西蒙·谭(Simon Tam)是乐队“The Slants”的主唱,其在美国申请注册“The Slants”注册商标。而众所周知的是,“The Slants”一词有诋毁亚裔群体“塌鼻斜眼”之意。美国法典规定,禁止“可能贬低个人(在世的或死者)、机构,信仰或国家象征,或者使它们遭受蔑视或丧失信誉”的标识作为商标注册。这一条文被称为贬损性条款。贬损性条款适用于贬低某一种族或人种的标识,规定于兰哈姆法之中。西蒙·谭表示,之所以选择“The Slants”作为乐队名称,是为了“矫正”并重新定义关于亚裔人士的定型观念。


   在判断注册商标是否具有贬损含义时,美国专利商标局的审查员一般采用“两步测试法”。审查员首先考虑涉案标识的可能性含义,不仅是词典中的定义,也要考虑标识中其它构成元素的关系、商品或服务的性质,以及与指定商品或服务相关的注册商标在市场上的使用方式。如果涉案标识指向可识别的人、机构、信仰或国家象征,此时审查员将进一步审查这一含义是否可能会贬低案件中指称群体中的大多人。


   美国最高法院认为,认定贬损性条款是否违反第一修正案的自由言论条款,需要对注册商标是政府言论还是私人言论、贬损性条款的合宪性应当在新的“政府项目”理论下进行认定等问题进行分析。


   在美国,多数意见认为注册商标不属于政府言论。虽然政府言论原则是必不可少,但其比较容易被滥用。如果仅仅通过政府盖章就可将私人言论转变为政府言论,那么政府就可轻而易举地压制反对观点。美国联邦政府并没有设计这些标识,也没有编辑过提交商标注册申请的标识。审查员不会因为标识可能表达的某种观点而对其不予核准注册,也不会审查该标识传达的信息是否与政府政策相符,或者与已经核准注册的商标所表达的意思一致。鉴于上达理由,主张注册商标的内容构成政府言论较为牵强。


   该案中,“The Slants”不仅指向乐队,还传达了对于社会问题的看法。美国最高法院贬损性条款无法满足商业言论的审查标准。在确立的对商业言论的审查标准中,如果要对言论进行限制,前提是必须存在“重大利益”,而且该限制必须被严格控制。即限制本身不能超过其所服务的利益范围,而贬损性条款不符合这一要求。


   此外,美国最高法院为了保证考虑的周全性和理论上的完整性,还从利益平衡的角度进行了探讨。贬损性条款由于规制的范围过宽,破坏了利益平衡,其保护的利益是以牺牲更大的公众言论自由利益为代价,因此美国最高法院认定其违宪。美国联邦政府称贬损性条款是为了防止代表不足的群体被商业广告中的贬损消息轰炸,认为商业秩序被包含贬低种族、性别、民族、民族血统、宗教信仰、性取向和类似人群分类的商标所打乱。但美国最高法院认为贬损性条款禁止的范围过宽,排除的不仅是引人反感、歧视的商标,超出了服务利益的必须范围。而冒犯他人或者机构的表达并不一定会损害商业发展。商业市场上存有贬低知名人物和群体的商品,商业和非商业性言论之间的界限也不是很清晰。如果允许贴上商业标签压制所有可能导致政治或社会“波动”的言论,那么言论自由便会受到影响。


   我国现行商标法第十条规定了不得作为商标注册的绝对情形,其中第八项规定的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”是“兜底”条款,但含有贬损含义的注册商标,目前是否属于具有“其他不良影响”的注册商标在立法上尚无定论,实践中对此亦存在一定分歧。如“泼妇鱼莊”因被认定为具有贬损女性之意而被驳回注册,此外还有“流氓兔”也同样被驳。但“泼辣嫂”“酒鬼酒”等商标却成功注册。笔者认为,在认定具有贬损含义的标识能否注册为商标时,我国可以借鉴美国最高法院的分析思路,是否具有贬损含义不应当是唯一的标准。审查者首先应当分析标识可能具有哪些含义、具有贬损含义的标识与其他构成元素的关系、商品或服务的性质,以及与商品或服务相关的注册商标在市场上的使用方式。如果标识本身具有贬损性,但根据指定商品或服务的性质、使用方式等不会导致相关群体的反感,则应当予以注册。相反,即使某一标识在一般情况下不具有贬损的意义,但在特定商品或服务的背景下产生了贬低或诋毁他人的效果,也不能获准注册。



  


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