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8月
2017

使用视听作品的表情包著作权侵权风险

发布时间:2017-08-18  来源:郑蕾 知识产权那点事  作者:郑蕾 知识产权那点事   浏览:209

   随着表情包的流行,社会对于表情包侵权的关注也日益增长,最为常见的是对表情包中出现的真人进行肖像权维权(如葛优因“葛优瘫”表情包起诉艺龙旅行网)。以真人形象为元素的表情包是当下最受欢迎的表情包类型。人物表情和动作的多样性为表情包创作提供了无限可能,其中名人形象(如黄子韬、鹿晗、张翰等)、影视角色形象(如花千骨、达康书记、尔康等)尤为受到欢迎。这类表情包使用的素材大部分来自于电影、电视剧、电视节目等视听作品。除了肖像权、名誉权、隐私权等侵权风险,涉及表情包的一系列知识产权问题也越来越受到关注。本文将对使用视听作品的表情包的著作权侵权风险进行探讨。


   一般来说,表情包通过抓取人物特定的表情或动作,直接使用或经过剪辑、拼图、配以文字、贴图等手段,形成极具表现张力的静态图或动态图。以视听作品为素材的表情包可以分为两种类型,一种是单张静态截图或者由多张不连续的静态截图串联组成;另一种是截取1-2秒内的视听作品片段形成的连续动态图。在未经视听作品著作权人同意或授权的情况下,使用视听作品的极小一部分(单帧图像或极短片段)是否构成侵权呢?本文将着重讨论的是,视听作品的单帧图像或极短片段是否受到著作权保护?其判断标准又是什么?


  


   △以截图为素材的表情包


   (角色为电视剧《人民的名义》中由吴刚饰演的李达康)


  


   △以片段为素材的表情包


   (角色为电视剧《人民的名义》中由吴刚饰演的李达康)


   目前,我国视听作品领域该类案件较少,我们可以借鉴同样是视觉作品的美术作品领域的相关判决进行探究。 


   美术作品局部的独创性


   在我国司法实践中,法院判断一件美术作品的局部是否被另一作品侵权,一般会先判断该局部的独创性。独创性是构成作品的必要条件,是指一部作品是经作者独立创作产生的,包含有作者的选择、判断,具有作者个人特有的创造。


   以2015年判决的“哆啦A梦”与“叮咚小区”一案为例。两被告共同经营的“叮咚小区”应用软件,其在宣传推广该软件时使用了“叮咚小区”应用软件图形(下图2),原告“哆啦A梦”漫画形象在中国的版权授权人艾影公司认为该图形的使用侵害了“哆啦A梦”漫画形象(下图1)的复制权和改编权。原告认为该图形与“哆啦A梦”卡通形象的身体躯干部分构成实质性相似,而“哆啦A梦”的身体躯干部位,即由项圈、铃铛、口袋及身体等所组成的部分因在剧情中尤为重要,故是该作品独创性的集中体现。


  


   然而,法院并未认可原告主张的“哆啦A梦”身体躯干部分的独创性质量。法院认为:“对原告主张权利的“哆啦A梦”卡通形象而言,其表现的是憨态可掬又机智过人的“哆啦A梦”的猫型机器人造型,而蓝、白色构成的圆脸、圆眼睛、红鼻子、左右各三条猫须以及没有耳朵的猫脸造型无疑是该美术作品中最具有独创性的部分,集中体现了作者所要表达的该猫型机器人憨态可掬、机智过人的特质。而较之猫脸造型部分,“哆啦A梦”躯干部分的独创性不高,其红色项圈、白色口袋、黄色铃铛以及蓝色身体的要素均较为常见,线条亦不复杂。单独将“哆啦A梦”的躯干部分剔出展示,无法完整表达出作者对该猫型机器人所要追求的艺术形象和审美效果。因此,“哆啦A梦”卡通造型的躯干部分作为美术作品的一部分,其独创性水平较低。”


   由此可见,法院在判断美术作品某一个局部的独创性程度时,考虑的因素包括:该局部对作品整体独创性的贡献、该局部对受众观感的贡献、作者创作该局部付出的精力等。


   在判决书中,法院首先认定原告主张权利的“哆啦A梦”卡通形象的躯干部分独创性较低。随后就其与“叮咚小区”应用软件图形已经剔除了思想以及公有领域部分的相同及相似之处判断分析,认定两者不足以构成实质性相似,判决被告不构成侵权。


   独创性存在程度高低吗


   上述案件的判决书中出现了“独创性水平”的概念。其实,关于“独创性程度”的说法早在2006年朱志强诉耐克公司等著作权侵权一案中就已出现。原告朱志强拥有漫画形象“火柴棍小人”(下左图)的著作权,原告认为耐克等公司的广告在未经其许可的情况下使用了类似火柴棍小人的形象(下右图),侵害了其著作权。该案一审判决耐克等公司侵权成立,而二审却改判耐克等公司不构成侵权。北京市高级人民法院在二审判决书中一方面指出:“我国著作权法并不要求作品必须具有较高的独创性。火柴棍小人”形象具有独创性,符合作品的构成条件,应受著作权法保护。”但随后又写道:“另一方面,“火柴棍小人”形象的独创性程度并不高。因此,对“火柴棍小人”形象不能给予过高的保护,同时应将公有领域的部分排除出保护范围之外。”该段论述本身即存在逻辑上的冲突。


  


   笔者认为,“火柴棍小人”案和“哆啦A梦”案判决书中关于独创性存在程度高低的说法有待商榷。就著作权保护而言,一个作品即使是“微创”,也应该受到著作权完全的平等保护。对独创性赋予程度的差别,容易使人误解独创性与受保护力度之间存在某种正相关关系。而著作权法的保护应该只有有无之分,而无高低之分。在《中国知识产权杂志》发布的2015年全国法院知识产权典型案例中,“哆啦A梦”一案的法官点评写道:“判决指出若原告主张被控侵权作品剽窃了其作品中的局部,则该局部独创性越高,那么被判定侵权的可能性越大。”笔者认为这样的推论是不准确的,即使判决书中对作品局部独创性程度进行了评价,但并未论证其与侵权判定的相关性,之后仍需要通过“实质性相似”原则比对后才能判定是否侵权。


   其实,即使不使用“独创性程度”的概念,也可以在之后的“实质性相似”判断中得到合理的结论。所谓“独创性程度”较低,体现的是该作品局部的辨识度较低,作者付出的创造心力较低。因此,“独创性程度”越低的局部往往包含越多的思想部分和共有领域的元素。该局部在剔除了思想部分和公有领域的要素后,剩下的独创性要素越少,在“实质性相似”判断时构成“实质性相似”的机会就越少,那么被侵权的可能性当然就越小。反之亦然。


   我国裁判实践中之所以出现对“独创性程度”的判断,很大原因在于我国目前阶段对知识产权保护的宏观调控政策。著作权保护一方面要保证独立创作的表达得到保护,禁止他人任意使用并非法获取其市场价值;另一方面又要维护他人接触作品的权利,为社会公众保留不被版权限制的使用自由。受国家发展现状的影响,发展中国家对知识产权的保护普遍倾向于公众利益一方。为鼓励文化的广泛传播,维护社会公共利益,需要合理界定作品保护的范围。因此,出现了以“独创性程度较低”为理由,倾向于保护后来创作者的创作自由。


   基于以上,笔者认为判断作品局部是否受著作权保护,应先判断该局部是否具有独创性,而不是判断其“独创性程度”的高低。


   视听作品局部的独创性


   延伸到视听作品领域,视听作品的截图或片段作为视听作品的局部,是否具备独创性呢?我国《著作权法实施条例》规定:“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品,是指摄制在一定介质上,由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。可见一系列画面的组成是视听作品的特征之一。一部长度从几分钟到几十小时不等的视听作品,其中1-2秒的片段、一帧或几帧单独的截图、甚至仅仅一帧完整截图里人物脸部或身体的特写是否具有独创性呢?


   上海市第二中级人民法院法官袁博在接受《检察日报》的采访时表示,对于视听作品被他人截图是否侵犯视听作品著作权,存在分歧。原因在于影视剧作品是一种连贯的视听作品,是由万余帧照片动态组成的,侵犯其中的静态一帧性质难以判定。


   但是从我国现有判决上来看,视听作品截图享有视听作品著作权是受到法院支持的。以电视剧《虎妈猫爸》的著作权人新丽电视文化投资有限公司诉浙江天猫网络有限公司、东莞市古菲莎服饰有限公司著作权侵权纠纷一案为例。被告古菲莎公司在天猫网上开设的“魔盾旗舰店”销售服装商品时,未经原告许可使用了《虎妈猫爸》的2张剧照(剧照是独立于电视剧内容之外专门拍摄的照片)和8张剧中截图。法院认为,新丽公司系电视剧《虎妈猫爸》以及涉案2张剧照的著作权人,古菲莎公司侵犯了新丽公司对涉案电视剧及涉案剧照所享有的信息网络传播权。


   笔者认为,表情包所使用的视听作品截图往往是该作品的经典镜头,辨识度极高,极易引起公众的共鸣。这些精彩的效果正体现了创作者对角度、光线、色彩、剪辑等的判断和取舍,即便只是一个或几个静止画面,就足以体现其独创性。至于仅仅截取人物的局部特写,而并非一帧完整的图像,并不影响该截图的独创性。因为在有人物的画面中,人物的表情、动作往往是最吸引人的部分,是最能体现制作者匠心独运的部分。在此基础上,既然截图的独创性应该受到认可,那么对于持续1-2秒的片段而言,更应该承认其独创性。


   英国版权法的启示


   关于视听作品截图是否受著作权保护的讨论,从英国版权法的改进进程中,我们也可以得到合理的启示。


   在英国版权法中,判断侵权的一个基本原则是使用了被侵权作品的全部或实质性部分(substantial part)。与该部分的数量相比,“实质性部分”的构成更多取决于该部分的质量。值得一提的是,该部分是否独立受著作权保护并不影响侵权的认定。


   在1981年Spelling Goldberg诉BPC Publishing一案中,被告在其出版的杂志和墙报上,使用了原告电影”Starsky & Hutch”中几个互不连贯镜头的照片,并未得到原告的许可,也未向其支付任何使用费。原告以侵犯著作权为由向英国高等法院提起起诉,然而英国高等法院以两条主要理由予以驳回:(1)按照英国版权法第13条(10)款的规定,“电影作品”指的是“将一连串镜头固定于物质形态上,使之可以作为活动画面放映”的作品;因此,只有复制“一连串的镜头”,才构成版权法所禁止的复制;(2)虽然复制某个作品的“一部分”,也可能构成侵犯该作品的版权;但按照版权法第49条(1)款的规定,整个版权法所禁止的,仅仅是复制他人作品的“实质性部分”;而不相连贯的单个镜头,不能视为电影的实质性部分。


   原告不服,向英国上诉法院上诉。英国上诉法院撤销了原判,判决被告复制电影作品中个别镜头的行为构成著作权侵权。法官在判决中写道:英国版权法第13条(10)款中给电影作品定义时使用“一连串镜头”时,并未指定这一连串镜头要放映多长时间才能被视为电影。所以,一部通常可放映一个半小时的完整的电影作品,从中取出10分钟的镜头,可以构成版权法中所指的电影作品;取出10秒钟的镜头,仍可以构成版权法中所指的电影作品;于是,以此类推,只取一个单独的镜头,就可以构成该电影作品的“一部分”;复制一个镜头,也应视为版权法所禁止的“部分复制”。至于英国版权法第49条(1)款,该款在规定只有复制“实质性部分”才被禁止之前,提出了“但本法另有规定者除外”。而英国版权法第13条(10)款末段指出:“复制”一词对电影作品来讲,指的是“复制电影或电影中任何一部分的正片、负片或载有该电影或其中一部分的任何物体”,其中并未说明这“一部分”必须是“实质部分”。所以,第13条(10)款即构成第49条(1)款所称的“另有规定者”。


   或许是得到上述案例的启发,在英国现行版权法中,特别规定了电影或广播的复制权侵权行为包括对作品内任何图像的全部或实质性部分制作照片(CDPA 1988第 17条(4)款)。而如果使用的是非实质性部分,则不构成侵权。该款法条直接认可了对电影中单帧图像的著作权保护,但仍强调被复制部分须是该图像的“实质性部分”。


   近年来更多的英国案例法显示,被复制部分的独创性成为主要的判定“实质性部分”的因素。英国上议院认为,“实质性”与给予被复制作品独创性的质量有关,或与其包含的作者的技巧和劳力有关。欧盟法也确立了独创性与认定作品的“一部分”的联系。欧盟法院的案例法已统一,作品的“一部分”受保护是基于该部分在“作者自己的智力成果”的意义上是独创的。


   可见,在英国版权法乃至整个欧盟法中,已将独创性的判断作为判定作品局部是否受著作权保护的最重要因素。


   结论


   综上,无论从我国现有法律体系还是从他国法律体系的经验来看,视听作品部分画面的独创性都应得到认可。具有独创性的视听作品局部应该得到和完整作品一样的著作权保护。视听作品著作权人有权通过许可表情包商业创作者和商业使用者使用其作品,从中获得利益。虽然我国目前尚未出现使用视听作品的表情包著作权侵权的相关案例,但随着表情包使用的日益广泛和表情包产业的蓬勃发展,视听作品著作权人的合法利益一旦受到较大危害,这类诉讼的发生不可避免。表情包的盈利性除了出售表情包之外,利用表情包帮助网络营销宣传、表情包周边实体商品的销售等均蕴含着极大的商业利益。当然,表情包对视听作品的使用在一些情况下会对原作品起到正面的宣传作用,公众可能因表情包的广泛传播而了解到原作品并产生关注该作品的热情。在这种情况下,著作权人可以权衡决定是否需要以授权许可的方式获得利益。





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