信息网络传播权成为了著作权保护制度的权利类型之一，而现行刑事司法解释将信息网络传播行为纳入“复制发行”的范畴通过侵犯著作权罪予以规制。本文以著作权的类型化保护为视角，采取价值分析、比较分析、实证研究等法学研究方法，通过比较分析信息网络传播与复制发行、销售之间的交叉与区别，明晰与定位信息网络传播行为的本质属性和刑事法益范畴，寻求信息网络传播行为刑法规制的路径。

　　 一、引言

　　 互联网颠覆了传统的商业模式，造就了网络空间商业奇迹，而与之相伴的网络著作权犯罪也异常猖獗，比如近期，有不法分子为了营利，通过非法手段盗取《人民的名义》全集，在百度网盘、微信、淘宝网等渠道上大肆传播、售卖。网络技术给著作权法造成的最大冲击在于其彻底改变了作品的流通途径。信息网络传播行为具有即时、快速、经济、隐秘等特点，社会危害性相当显著，现行刑事司法解释把该类行为纳入“复制发行”的范畴，通过侵犯著作权罪予以规制。而我国著作权法对著作财产权是采取类型化保护的方式，信息网络传播权作为著作财产权的法定类型之一，系独立于复制权发行权等其他著作财产权。从行为的性质而言，信息网络传播行为与复制发行、销售行为之间交叉重合又互不包容，因此，对信息网络传播行为刑法规制的路径选择应当充分考证著作权类型化保护分类方式的法理渊源以及刑法有关著作权犯罪规制方式的立法缘由。

　　 二、信息网络传播行为的法律界定

1概念

　　  “专有权利”设置的意义和目的在于控制特定行为。他人在没有合法依据（如“授权”、“合理使用”、“法定许可”等）的情况下，擅自实施特定行为就会构成对此种“专有权利”的直接侵权。《著作权法》将“信息网络传播权”定义为“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。根据“以受控行为定义专有权利”的基本原则，可以推出受“信息网络传播权”控制的行为是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”。 综上，信息网络传播权控制的行为构成要件如下：一是“以有线或者无线方式向公众提供作品”；二是行为的后果是“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”。

　　 2分类

　　 信息网络传播行为应当作广义的理解，即包括作品的提供行为（又被称为初始提供行为）与其他信息网络传播行为。其他信息网络传播行为是指提供（上传）作品等内容以外的网络服务提供行为，该行为要么使作品的传播成为可能（如提供接入服务），要么为已处于被传播状态的作品提供传播的便利或者扩大其传播范围。如果说提供作品属于原始传播，提供网络服务的行为则属于继发传播，属于信息网络传播的必要环节或者组成部分，甚至于在有些情形下应当承担直接侵权的责任，显然是传播行为。信息网络传播行为是一个大概念，包括但不限于作品的提供行为。即便说著作权法从权利的定义角度界定了信息网络传播权，但定义可能导致信息网络传播行为外延的不周延，这种界定不是封闭性规定，不能理解为穷尽了所有的信息网络传播行为。

　　 实践中，需要根据信息网络传播行为的具体性质进行定性和判断，而不是以互联网经营者自称的服务属性进行判断。根据行为性质判断信息网络传播行为的法律属性，反映了司法实践顺应互联网经营模式发展而变化的新趋势。所以，信息网络传播行为是上位概念，作品提供行为和网络服务提供行为则是该上位概念之下细分的类型。

　　 三、信息网络传播行为刑法规制的困境

　　 我国著作权法对信息网络传播权和复制发行权采取类型化的区别保护，设置为著作财产权的不同权能。我国一些学者在论及发行权时，都将发行权针对的是作品“有形复制件”作为我国立法中已经确定的事实，然而，却未发现有法律的明文规定和法理依据。

　　 （一）比较法视野下的权利冲突

　　 1国际条约

　　 《世界知识产权组织版权条约》（简称《版权条约》），是第一个在国际层面确立网络传播权和发行权的国际公约。该条约将发行权定义为：“文学和艺术作品的作者应享有授权通过销售或其它所有权转让形式向公众提供其作品原件和复制品的专有权。”同时，条约也设置了“向公众传播的权利”（类似于我国的信息网络传播权），即“文学和艺术作品的作者享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”《版权条约》第6条规定发行权中的“复制件”专指可作为有形物投放流通的固定的复制件。由此，避免了权利冲突问题的产生。

　　 2欧盟

　　 《协调信息社会中版权和相关权指令》（简称《欧盟版权指令》）将“向公众传播权”定义为“作者享有授权或禁止任何通过有线或无线方式向公众传播其作品的专有权，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选择的时间和地点可以获得这些作品。”发行权定义为“作者享有授权或禁止通过任何销售或其它方式向公众提供其作品原件和复制件的专有权。”对于发行权中“复制件”的含义，《欧盟版权指令》序言明确规定：一方面发行权控制对以有形物体承载的作品复制件的传播；另一方面，发行权穷竭原则不适用于作品的网上传播。因此，《欧盟版权指令》中规定的发行权不适用于作品的网上传播，而只适用于对作品有形复制件的传播。

　　 3美国

　　 美国《版权法》将发行权定义为：“以销售或其它转让所有权的方式，或者以出租、租赁或出借的方式向公众发行版权作品的复制品（或录音制品）的权利。”从该规定看，美国《版权法》中的发行权类似于中国的立法，也可以适用于网络环境。由于美国直接以发行权规范网络传播行为，在发行权之外并未专门为网络传播行为设立单独的类似于我国信息网络传播权一样的权利，因此，虽然其发行权定义与我国发行权定义在本质上相同，但无从产生权利冲突的问题。

　　 4中国

　　 根据《著作权法》第10条的规定，发行权是指“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”同时，1999年国家版权局发布的《关于制作数字化制品的著作权规定》第2条规定，将已有作品制成数字化制品，不论已有作品以何种形式表现和固定，都属于《著作权法》所指的复制行为。最高人民法院在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，著作权法所保护的作品包括各类作品的数字化形式。一般而言，网络用户获取作品有两种途径，一种是随意浏览下载，即免费获得；另一种是需要支付一定费用才能获得。从法律角度分析，前者是一种赠与行为，后者则是一种出售行为，由于这两种方式最终都导致了作品复制件所有权的转移。据此，通过网络向公众提供作品完全符合我国《著作权法》有关“发行权”的行为要件，受发行权控制。综上，狭义的信息网络传播行为（即提供作品行为）实际上就是数字化和因特网环境下对作品的发行行为，而发行权又无法真包容广义的信息网络传播行为。可见，网络传播权与发行权存在交叉而又互不包容的冲突关系。

　　 综上比较，在我国信息网络传播权与发行权之所以存在权利冲突，在于《著作权法》没有明确规定发行权的载体为有形物的情形下，因信息网络传播行为与发行行为的性质及构成要件相符，因此，狭义的信息网络传播行为（即作品提供行为）完全符合发行行为的构成要件，导致了权利的交叉重叠。

　　 （二）刑法体系解释的基本要求

　　 体系解释，亦称逻辑解释、系统解释，是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，把一项刑法条文或用语作为有机的组成部分放置于更大的系统内进行的，使得刑法条文或用语的含义、意义相协调的解释。没有一个法律规范是独立存在的。它必须作为整个法律秩序的部分要素来理解。整个法律秩序，也就是大量有效的具体规范与所有法律部门的法律的总和，形成一个统一体。法律秩序统一体的观点基于这样的思想，即法律秩序应该是由协调的并且规范的价值标准所组成的规范结构。“刑法作为一个完整的刑事制裁体系，在解释上必须是和谐而不相互矛盾的。就刑法法条在整个法律体系中的地位与关系，包括刑法法条与其他刑法法条，以及刑法法条与其他法律的有关法条的系统关系，而阐释刑法条文的法律意义，这即是系统解释，又称为体系解释或逻辑系统解释。通过这一解释方法，使刑法的解释能够维持刑法体系与整个法律体系的一致性，以及文字或用语概念的一致性。”刑法是存在于法律体系中的一个整体，它不仅要与宪法相协调，而且本身也是协调的。解释刑法分则时，不仅应当将刑法分则作为一个整体来解释，而且要将分则与总则作为一个整体来解释，还要将刑法置入宪法体系之下进行解释，并要考虑与刑法有密切关系的其他法律。

　　 侵犯著作权罪的构成要件中相关用语的解释，不可能也不应该完全脱离《著作权法》的相关规定。在《著作权法》中，发行权与信息网络传播权是相互独立的权能，虽然著作权法及其他法律法规尚未明确发行权控制的行为对象是有形载体著作权的流通，但发行权本身无法涵盖作为开放性概念的信息网络传播行为，比如提供网络服务行为作为传播行为的组成部分，显然不是发行行为。信息网络传播行为和发行行为不论是行为属性特征，还是概念的外延都存在明显的差异。将“信息网络传播行为”解释为“发行行为”，有悖于“同一词语在同一法律文件中，在不同法律文件中，乃至于在不同的法律部门中通常应当作同一意义的理解和解释”的同义规则。

　　 （三）犯罪的二次违法性理论

　　 刑法只调整那些其他法律制度本身的制裁措施不可能有效制止的犯罪行为。犯罪行为本身也是一个被民法或行政法评价为侵权的事实行为，犯罪行为与侵权行为具备同一性。刑法调整的是其他法所调整而又超越其他法调整能力的社会关系，学理称之为“犯罪的二次违法性特征”。自然犯和法定犯系刑法理论上的一种犯罪分类。“自然犯是违背人的伦理道德观念的犯罪，也就是说，人们按照一般的伦理道德观念，就可以很直接、很清楚地判断出某种行为是否构成犯罪……对于法定犯来说，从人的伦理道德观念来讲，我们是很难判断出某个行为是不是犯罪。”“法定犯均以违反一定的经济行政法规为前提，认定这类犯罪，需要熟悉相关的法规，由于这些法规都具有专业性，因而认定这类犯罪难度较大，而认定自然犯则不存在这方面的问题。”刑法理论中通常将法定犯的这个原理称为“两次违法”，即同时违反了经济行政法规（前置法）和刑法（后置法）。

　　 就侵犯著作权罪而言，它完全符合法定犯的特征。“由于刑法的介入是以经济、行政法规的介入为前提的，因此，这类犯罪的构成理应是以行为人的行为违反经济、行政法规为前提。”且违反后置法的犯罪行为与违反前置法的违法行为之间具备同一性；前置法与后置法保护的法益具备同一性。以附带民事诉讼为视角，对于信息网络传播犯罪行为的附带民事诉求也应当是侵犯信息网络传播权而非侵犯发行权的民事赔偿请求，因此，将信息网络传播行为纳入“复制发行”导致了前后法的法益不具备同一性的情形，违背了“二次违法”原理，有失合理性和科学性。

　　 四、信息网络传播行为刑法规制的路径选择

　　 网络版权通过信息网络传播的行为，既符合复制发行的构成要件，也具备网上销售的性质。比如，第一节引言提及的《人民的名义》在百度网盘、微信、淘宝网等渠道上被大肆传播、售卖。通过上传网络平台进行有偿售卖的行为，既可能是发行行为，也可能是销售行为，同时又符合信息网络传播行为；因此，必须厘清信息网络传播与发行、销售三者之间的关系。本文之前已经通过比较法的方法理顺了信息网络传播与发行的关系，此处不再赘述。当然，还应厘清发行与销售的关系，信息网络传播与销售的关系，从而，为信息网络传播行为刑事规制的路径选择奠定基础。

　　 （一）信息网络传播与销售的关系：权利穷竭原则

　　 权利穷竭原则，是指任何一件受知识产权保护的产品，一旦由权利人自己或经其同意之人进行首次销售后，则权利人无权禁止该产品在相关市场上的继续流通。我们知道，著作权因为销售而致“权利穷竭”（exhaustion of distribution right），又称“首次销售原则”（the first sale doctrine）。该原则的含义是：合法制作的作品复制件经著作权人许可首次向公众销售或以其他方式转移其所有权后，著作权人就无权控制该特定复制件的再次流转了。合法获得该作品复制件所有权者有权不经著作权人同意将其转售、出租或以其他方式进行处分。换言之，著作权人控制作品复制件流转的排他性权利在该特定复制件首次被合法销售后即“穷竭”或“用尽”了，“权利穷竭”的基础在于作品和有形载体的不可分割性。然而，大多数国家立法均认为，信息网络传播行为，具有“一对多”的传播属性，作品提供人不需要经过多次非法复制行为就能实现向多个不特点对象传播作品的效果；网络传播具备即时、便捷、重复、开放、经济低廉等特点，侵权人可以把一份电子作品同时在多个网络平台上传，而且一个网络平台通过一次上传行为可以让不特定多数人浏览观看下载，基于网络传播的这个属性，为平衡著作权人与其他市场主体之间的利益，网络传播行为不宜适用“权利穷竭”原则。

　　 综上，以“权利穷竭”原则为视角，信息网络传播行为与销售行为性质完全不同，且销售不符合信息网络传播行为的构成要件，因此，信息网络传播行为不宜通过“销售侵权复制品罪”予以规制。

　　 （二）发行与销售的关系：流通环节标准

　　 刑法关于著作权犯罪的罪名设置了侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪。两个罪名规制的是不同类型的著作权犯罪行为。笔者认为，刑事司法解释将销售行为归结为“发行”，必使“发行”的界限无限扩大以及《刑法》第218条销售侵权复制品罪的虚置。基于刑法体系中侵犯著作权罪比销售侵权复制品罪构成要件宽松、数额追诉标准低、惩罚力度却更严厉的立法现状，笔者对司法解释作如下解读：著作权类的刑事侵权罪名中，因侵犯著作权罪是著作权类刑事侵权犯罪的源头，若将某种销售行为归结为侵犯著作权罪的“发行”，必定是该某种销售行为与侵犯著作权罪的其他行为（比如非法复制）紧密联系，不可分割，成为非法复制与再销售之间的桥梁，使得著作权类刑事侵权犯罪的法益伤害进一步扩大或具备扩大化的可能性。涉嫌侵犯著作权罪的犯罪主体实施复制作品的目的基本上在于牟利，而侵权复制品只有经过第一环节的流通才能实现其复制的价值。可见，复制与第一环节流通在价值的实现上相辅相成，不可分割。

　　 据此，应当以复制之后第一环节的流通作为发行的标准。第一环节包括且不局限于第一次（也即作品首次面世, 强调的是“新”作）。流通包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等方式。第一环节的流通可以是合法作品的非法流通，也可以是侵权复制品的非法流通。其中，侵权复制品第一环节的非法流通，主要有以下情形：（Ⅰ）某一主体指使或联络他人非法复制（也即在复制环节通牒联络）而后自己非法出售；（Ⅱ）虽然在复制环节上未与制作者联络，但主观上明知是他人非法复制的侵权复制品，客观上实施了非法复制品第一环节的流通行为。

　　 按照流通环节标准，发行行为是源头行为，销售行为是继发行为，行为性质与危害大小不同，刑法通过不同罪名予以规制。而信息网络传播行为也属于源头行为，其行为性质与危害大小不亚于发行行为，更应当通过侵犯著作权罪予以规制。

　　 五、结语

　　 综上，信息网络传播行为具备其他类型著作财产权利无法涵盖的特性和法益范畴，应作为一种独立的侵犯著作权行为进行刑事规制。

　　 （1）信息网络传播权与发行权的分野：载体不同

　　 在民法领域，因传统发行权无法覆盖信息网络传播行为的外延，基于网络空间的特殊性和发展性考虑，应将发行权的行为对象仅限定于有形载体，实现信息网络传播权与发行权的分野。

　　 （2）信息网络传播行为与发行行为并列：分庭抗礼

　　 现行刑事司法解释将“信息网络传播行为”解释为“发行行为”的做法，违背法律解释应适应国民常识性认识以及刑法体系解释的基本要求，涉嫌逾越立法权，系违反罪刑法定基本原则的类推解释，应当予以废止。

　　 信息网络传播行为应作为与“复制发行”并列的独立行为方式，通过“侵犯著作权罪”予以规制。具体而言，在《刑法》第217条增加第五种行为方式：“未经著作权人许可，通过信息网络传播其作品的行为”。