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2017

中外商业秘密侵权判定的差异何在?专家如是说

发布时间:2017-11-25  来源:张玉瑞 中国知识产权报  作者:张玉瑞 中国知识产权报   浏览:157

  


   由于法律制度的不同,中外商业秘密侵权判定的侧重点也有所不同。


   在我国的司法实践中,“接触+相似”规则是法院判断商业秘密侵权的主要方法之一。


   所谓“接触+相似”,指审理商业秘密案件时,如果原告可以证明原告有商业秘密;被告的技术或经营信息与原告的商业秘密相同或实质相同;被告接触过原告的商业秘密;同时,被告对其技术或经营信息不能证明有合法来源时,法院就可以判决被告侵犯了原告的商业秘密。所以,这一原则还可以进一步限定为“接触+实质性相似-合法来源”。


   在学术研究中,有些专家认为其违反了“谁主张、谁举证”的基本证据法原则,使原告不用证明被告如何使用,就能胜诉。令人想不到的是,1998年,因国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》而在我国出现的“接触+相似”原则,居然在2015年成为日本相关法律中的明文规定。


   而在日本,普遍采用的则是“推定使用”的特别规定。2015年日本《不正竞争防止法》修改后第五条之二规定“对技术秘密获取者,使用该秘密行为的推定”,有关修改已于2016年实施生效,适用的范围包括技术秘密中的生产方法。适用的侵权行为包括以盗窃、欺诈、胁迫或其他不正当手段获取商业秘密的行为,其后对该商业秘密的接受或获取、使用或披露行为。适用的条件是有明显生产该技术秘密产品,或其他使用秘密的行为。适用的效果只要被告销售以上产品,或者提供了以上服务,即可依法推定其使用了原告的商业秘密。


   “不可避免泄露、使用”则是美国侵权判断的规则之一。该原则产生于1994年美国第七巡回上诉法院的“A公司诉B公司及被告人案”判例。


   在这起商业秘密诉讼案件中,被告人是某知名A公司地区业务的总经理,正接受邀请准备加入竞争对手B公司。某知名A公司提起诉讼,要求禁止被告人披露、使用原告的商业秘密,禁止B公司雇用被告人从事有关价格、市场和销售的工作。


   法院认为,除非被告人具有超人的能力,可把原告的信息分离出来,否则在为B公司工作中,必然会对照运用A公司的知识开展工作。其必然使用的关键知识已经不属于个人的一般技能和经验。最终,法院支持了A公司的诉讼请求,防止了被告人的可能借鉴使用。


   商业秘密侵权的判定,是基于行为法律还是财产权法律?运用“接触+相似”规则判案,目前还没有观点定性该规则的基础理论是什么。但相当多案件表现出,该规则要求商业秘密达到无形财产水平。运用“接触+相似”规则,首先对原告商业秘密进行专利式的公开技术检索,以证明确实不是公知的。


   在特点鲜明的案例中,原告技术由ABCD四个要点组成,都有近似公开技术文件存在(但ABCD的组合不能由反向工程获得),于是法院就可能判决原告技术不构成商业秘密,用不着“接触+相似”判断是否有侵权。笔者认为,这种判定的逻辑基础是,知识产权是无形财产,商业秘密是知识产权,所以商业秘密就必须有财产权要求的高度。


   其实,我国的商业秘密保护,在反不正当竞争法中已有所体现。日本也是如此,美国《反不正当竞争法重述》也说明美国商业秘密保护法律是行为法律性质,而非财产法律性质。


   是行为法律还是财产法律的重要差别,在于日本、美国在特定案件中比较的不是原、被告技术的“焦点”是否相同或近似,而是被告产品、服务有无共通性。我国的“接触+相似”规则,比较的是原告、被告技术本身的秘密点,即使产品和服务之间存在高度竞争关系,只要技术秘密点不相同,则不构成侵权。由于企业技术、经营传统不同,被告侵权使用技术或经营秘密时,可能改动或只是借鉴、对照使用。这样一来,产品或服务存在高度竞争关系的被告,即使实际借鉴、对照使用,也不会承担侵权责任。但是,如果僵化使用“接触+相似”规则来衡量所有侵权行为,则不适宜。



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