2017年接近收官，在著作权领域较为热点的，仍旧是关于游戏的一些著作权话题。最近接连诞生了几份影响整个游戏产业以及直播产业的判决书，每个都给游戏人、法律人以及吃瓜群众带来了不小的惊喜。尤其是关于游戏整体画面的作品定性问题和直播平台的经营模式是否涉嫌构成著作权侵权的几个案件，更是在游戏圈和法律行业内激起了层层波澜。

　　 在笔者看来，将这些MMORPG游戏的整体画面视为类电影作品，算得上是矮子里面挑将军的一种无奈之举，毕竟在游戏行业，侵权游戏的获利远远大于被判侵权所需承担的赔偿，这正是为何我国侵权/盗版游戏猖獗的根本原因之一。但是，是否所有游戏的整体画面都可以视为类电影作品呢？想一想，类似于斗地主或者纸牌的游戏整体画面，难道他们的整体画面也可以是类电影作品？

　　 在奇迹MU案以及梦幻西游案件判决出来后，许多IP人士分别发表了对法院判决的不同看法，可见涉及游戏的著作权话题，在行业内仍旧是没有达成较为统一的意见和观点。因为工作和个人兴趣，笔者自然也会关注到这些热点的话题，并与小伙伴进行热烈的交流，在笔者看来，涉及到游戏的法律问题绝非一言两语可以说得清、道得明，其中，最重要的一点就是在分析游戏的法律问题时，要对游戏本身具有相对熟悉的认知。例如目前很流行的游戏直播平台和主播的纠纷，审理法官如果对游戏直播行业根本不了解也不愿意去关注，平台和主播的法律关系到底是合作还是劳动亦或是劳务，都可能对判决结果产生决定性的影响。游戏是一个很复杂的法律客体，游戏的内容、分类对游戏涉及到的著作权问题有着举足轻重的影响，在此略谈一二。

　　 01

　　 游戏的分类

　　 游戏的分类并没有一个正式或者官方的标准，目前较为普遍和流行的，是按照游戏内容进行划分。根据游戏内容，现行的游戏大多可以分为以下几种：RPG角色扮演游戏（MMORPG可以视为其衍生分支），ACT动作游戏，AVG冒险游戏，SLG策略游戏（RTS即时战略游戏原本属于SLG分支，但由于发展过于迅速，慢慢成为了单独的一个类型），FTG格斗游戏，STG射击类游戏，FPS第一人称视角射击游戏，PZL益智类游戏，RCG竞速游戏（也有称作为RAC），CAG卡片游戏，TAB桌面游戏，MSC音乐游戏，MUD泥巴游戏[1]。也有不少游戏可以被视为多个游戏类型的综合体。

　　 02

　　 不是所有的游戏整体画面都可以构成类电影作品

　　 在奇迹MU案件以及梦幻西游案件中，容易忽视的一点在于，涉案权利游戏（奇迹MU、梦幻西游）恰巧都属于RPG或MMORPG游戏，这类游戏的特点就是具有引人入胜的故事情节、玩家角色能力成长的升级系统（辅以其他的帮派、坐骑系统等）；游戏时间也较其他类型的游戏更长，往往需要玩家长期的付出时间和精力投入。在奇迹MU案件以及梦幻西游案件中，法院对认定涉案游戏的整体画面是否构成类电影作品的判断方式和思路基本是一致的，即先分析了涉案游戏的内容、玩法，再对游戏的整体画面是否可以构成著作权法意义上的类电影作品进行法律解释和适用。

　　 例如，在奇迹MU案中，法院认为“奇迹MU作为一款角色扮演游戏，具有一定的故事情节……游戏的核心是游戏引擎和游戏资源数据库……在屏幕终端呈现出文字、图片、声音等组合而成的画面”。在梦幻西游案中，法院在本院认为的分析中，首先谈到了涉案游戏的具体内容，“涉案电子游戏是一款在线的、多人参与互动的在线网络游戏……调用资源库的素材在终端设备上呈现，产生了一些有伴音或无伴音的连续画面……具有丰富的故事情节、鲜明的任务形象和独特的作品风格……”。

　　 在2016年的“火猫斗鱼”案件中，一审法院对涉案比赛画面的作品性质的认定意见为“由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品，被告使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权”。在该论述中，法院其实强调了涉案游戏（DOTA2，MOBA游戏的一种）类型是竞技类游戏（电子竞技游戏，通常以比赛或对战的方式作为主要游戏模式），缺少RPG游戏或MMORPG游戏的剧情、剧本情节的设计，因此其比赛画面无法构成著作权法意义上的类电影作品。当然，也不是所有的MOBA游戏画面都无法构成类电影作品，如果在MOBA游戏的游戏模式里增加一个具有情节的战役模式，类似于魔兽争霸3里面的战役情节，MOBA游戏中的战役游戏画面还是有可能构成类电影作品的。

　　 可见，在认定游戏整体画面是否构成类电影作品的论证逻辑链中，涉案游戏是否具有一定的故事情节是一个必要的前提条件。如果没有对涉案游戏的内容进行分析，而单独考虑游戏的创作方式（游戏引擎和资源库的选择和设计）是否和拍摄电影类似去得出游戏整体画面构成类电影作品的结论，无疑是和法院的逻辑不相符合，这样的结论也无法令人信服。

　　 03

　　 游戏直播是否构成合理使用问题

　　 笔者认为，不考虑游戏类型就去讨论游戏直播是否构成合理使用的问题，是一种耍流氓的行为（以下分析排除权利人单独对角色形象、音乐等作品进行权利主张）。

　　 如果一款游戏的类型属于电子竞技类游戏，其整体画面构成类电影作品的可能性极低，倘若一款游戏的整体画面都无法构成作品，何谈针对作品侵权行为的合理使用抗辩？应当另行通过分析反不正当竞争法的相应条款进行救济。

　　 在游戏的整体画面可以构成作品的前提下，未经作品权利人许可在网络上实时播放游戏画面的行为，若非合理使用，应当是侵犯作品权利人著作权权利的行为。我国著作权法中对合理使用的情形做出了穷尽式的列举，显然，这样的立法模式无法应对目前的花式侵权行为和无比灵性的侵权大军。根据合理使用制度的立法目的以及其他国家对于合理使用构成的判断方法，作品的性质、使用作品的程度和必要性、对作品相关市场的影响等因素，是我们考虑侵权行为是否可以构成合理使用的重要标准。

　　 对于游戏直播的行为是否构成著作权法意义上的合理使用，首先要分析游戏的不同分类，部分类型的游戏直播很有可能构成合理使用中的转化性使用。例如，在RTS游戏、MOBA游戏和棋牌类游戏中（该类游戏往往是竞技类游戏，如DOTA、星际争霸、qq斗地主等，可以成为E-SPORTS），哪怕游戏的画面再怎么精美，吸引玩家的，往往是选手令人叹服的意识、操作（技巧、APM等）或技战术选择（心理博弈、新玩法等），以及与人竞技并获得胜利的快感（可以是操作碾压对手，也可以是智商碾压对手）。同时，玩家玩这类游戏的目的不是在于欣赏或浏览游戏的画面或声音，而在于获得游戏的胜利，好比体育项目中的足球运动（其实现在电子竞技早已是体育的项目之一，当然并非所有的游戏都是电子竞技的客体），无论球场、草地、场地布置、足球本身的设计或图案再怎么精致，球员踢球的目的就是通过足球技巧和队友配合，采取一定的战术去获取比赛的胜利，而单纯的足球比赛画面本身，是不构成作品的，更不用提及合理使用的问题（此处我们不谈带有解说、评论的直播视频画面等情况）。

　　 因此，对该类游戏的直播，极有可能不会降低该类游戏的市场价值，因为该游戏的市场价值基本由游戏本身的玩法和该游戏的推广策略所决定，而推广宣传在该类游戏的市场推广中是十分重要的一点，如何让没有接触过该游戏的玩家对该游戏产生兴趣，往往是这类游戏厂商最头疼的问题。而目前的游戏直播行为，无疑是最直接有效的免费宣传，游戏厂商往往会乐意的看到不同的平台直播其游戏的场面，这会给其增加玩家数量，变相的增加游戏的传播范围和玩家数量。还是以足球为例，如果没有大范围的传播，足球这项活动也不会在全世界范围内普及和流行，而足球比赛的转播授权，并非基于其著作权属性，更多情况下，是基于其商业化运营模式下的赛事组织者所拥有的获利权益，直播体育比赛需要获得主办方的授权已经成为了公认的商业模式。

　　 再想一想，如果是对奇迹MU或者梦幻西游这样的游戏进行直播，该类游戏本来吸引玩家的就是其游戏情节、画面，而通过直播平台观看高等级选手的操作、试玩，这些画面和情节可以一一的被展现出来，原来的那些入门玩家甚至不用玩游戏，只要看这些主播进行直播就可以满足其对于了解该游戏剧情进展的欲望和目的，这无疑就给该款游戏造成了负面的市场价值，也就无法构成合理使用。

　　 正如孙磊法官在其《网络游戏地图的法律性质》一文中所言，“在讨论网络游戏的任何法律问题时，不细分游戏类型和游戏特点，而笼统地将某一种游戏类型的先天认识套用在其他游戏中，是极容易得出错误结论的”。该观点深得笔者认同，在我国目前的法律框架下，如何通过著作权法去保护游戏，必须要根据每个游戏的类型分别进行讨论，个案分析，看菜下饭，如果给俄罗斯方块游戏的整体画面与热血传奇游戏或奇迹MU游戏的整体画面一样的类电影作品保护，就有点滑稽怪诞了。