小说《泡沫之夏》是作家明晓溪的代表作，一直以来深受年轻群体的喜爱。该小说2010年被改编为电视剧，引发了一股青春风暴。近期，浙江卫视、爱奇艺分别从两大平台以周播剧的形式推出了新版的改编剧《泡沫之夏2018》，尽管口碑参差不齐，但无疑又借着原作的“大IP”赚足了收视率。

在2018年的改编剧中，主角欧辰被改造成一个自主创业青年，他从家族企业“欧华盛”中独立出来，联合另外两位合伙人西蒙、戴维自主创建了一家名为“魔高”的游戏公司。由于投资影视剧的失利，公司遭受巨大损失，欧辰被董事会弹劾，戴维继任“魔高”CEO，并继续进军多人在线游戏研发领域。

然而就在这时，一起版权纠纷成为压向三位合伙人的最后稻草。事情大致是这样的：

三位在校大学生开发了一款名为《时空传奇》的游戏，开发过程中抄袭了“魔高”公司《泡沫星际》游戏中的诸多元素。但是，“魔高”作为一个大公司，对《泡沫星际》有着长期的公关与布局，这使得游戏内测发布的时间十分滞后。相应地，《时空传奇》的开发者通过一定渠道获得了《泡沫星际》游戏的相关信息，利用了“魔高”的核心技术、世界观、人设和玩法抢先研发完成并发行了“自己的”游戏。此外，抄袭者《时空传奇》还将被抄袭者告上法庭。在一审中，法院认定《时空传奇》发行在先，《泡沫星际》反而成了抄袭者，被要求停服整顿。欧辰当即提议戴维上诉，并找到了前期人物设计时期的画稿做了笔迹鉴定，依据扭转了诉讼败局。

不得不说，编剧在“魔高”遭遇游戏抄袭风波的版权危机这一桥段上无疑是费了心思的，整体上都较符合游戏作品版权原理。“艺术来源于生活，而高于生活”，该桥段一定程度上反映了我国司法实践并添加了一些艺术演绎成分，笔者认为有必要对一些问题进一步探讨以正本清源。

一、内在设计能否成为游戏作品保护对象

在该剧第33集中，初任CEO的戴维听说《泡沫星际》被指抄袭，怒道：“他们的核心技术、世界观、人设、玩法都是抄我们的……。”诚然，在文学艺术领域，很多优秀的思想从生活经验上讲都比表达更应当受到版权法的激励，比如，一篇学术论文的核心价值就在于提出的思想观点而非文字美观。在游戏领域，优秀的核心技术、世界观、人设、玩法充分体现了研发者的智慧，无论通过专利法还是版权法，研发者都会想方设法将相关内容专有化。

然而，思想表达两分法是版权法的基本原则，游戏作品同样无出其外。戴维所说的这些内容大体上都落入游戏设计框架，即思想的范畴，在寻求司法救济时难免遇到障碍。然而，游戏研发者耗巨资投入的往往是深层次的大局观设计，而非外在的表达。如果版权法不保护游戏研发者最迫切要求的部分，将难免不利于刺激产业发展的动力。当表达形式发生巨大变化时，版权人很难主张版权侵权，根据国家版权局的答复意见，只能诉诸反不正当竞争法。

然而，美国一则案件所确立的“整体概念和感受测试法”足以引起重视。本方法是美国专门针对“迷宫追逐”游戏作品抄袭的认定而创设的一项标准，原理大致是基于普通玩家一般体验的角度，从外在和内在逐次去判断涉案游戏之间会否存在整体概念和感受上的相似。外在上主要由专家、法官共同判断游戏主题、类型是否实质性相似。如果相似，则进入内在测试阶段，有普通水平理性观察者完成，把握是否整体近似，对被告不相同部分不予考虑在内。这一方法，似乎借鉴了商标近似的判断标准，在我国是否有适用空间则应当进一步考察。

二、设计稿只能证明特定表达的相似而无法及于游戏整体

在《泡沫之夏2018》剧中，欧辰找到了当初研发时设计稿，一举扭转了诉讼中的不利局面。根据剧情，这几张人物图纸的笔迹鉴定，可以证明“魔高”公司的研发时间早于《泡沫星际》而不构成游戏抄袭。笔者认为，该部分有夸张之处。人物的设计图稿只能证明两游戏在角色形象元素上的相似，而不能证明游戏作品整体是否被抄袭。

实际上，我国司法实践对于游戏作品的侵权认定采用的主要是拆分式保护，将游戏作品各种涉版权元素分为以下几种：

由于游戏元素被拆分之后，问题转化为各种类型作品侵权认定的判断，这与已经成熟的著作权侵权判断规则并无任何区别。在最近上海知识产权法院审结的《精灵王座》使用《龙之谷》角色形象的案件中，法院就完全采用的是美术作品侵权判断规则。如上所示，角色形象只是整个游戏作品中一个很小的部分，即使证明该部分设计在先，没有接触他人作品，“魔高”公司的抗辩效力也不及于整个游戏是否抄袭了他人游戏作品。

回归到本剧中的版权风波，即使“魔高”能够证明角色形象是被《时空传奇》抄袭，抄袭者只需更换一个形象表达，其游戏照样不存在其他版权障碍。

三、当前司法救济的合理路径

那么，现实中遭遇正在开发的游戏被他人抄袭且抢先发行该如何处理呢？

首先，唯有主张游戏整体不侵权才能赢得诉讼利益最大化。笔者认为，当前我国司法的游戏作品拆分保护漠视了整体性，使得游戏公司在举证时舍本逐末，只想到将各个元素进行比对，增加了诉讼成本且无法得到有效的救济。游戏作品有可以作为类电影作品而整体保护的法理基础，游戏作品整体表达了一种思想，它是以一定的思想（情节、设计、理念以及所希望玩家感受到某种效果）串联起来的表达集合体，一个成功的游戏，其各元素的共同作用应当是服务于游戏整体“世界观”而构建的。以《英雄联盟》这类竞技类游戏为例，每个“召唤师”操作的“英雄”都有背景故事、区分派别，各个游戏场景、Boss、BGM、配音也暗含彩蛋，这些不同小设计串联起来正是为了整个游戏的主旋律服务的。竞技游戏剧情化是游戏长远发展的趋势，遑论本身就是以剧情体验为卖点的游戏，诸如《仙剑》、《波斯王子》、《使命召唤》、《虚拟人生》等作品。根据摘要层次法，区分游戏思想与表达，而各种情节介于思想与表达之间，如果对情节过度使用，则可以认定为演绎。

其次，可以将反不正当竞争法救济作为补充。2017年11月4日修订通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”有学者从学理上将企业经营中的Know-how分为抽象性的(concept)和具体性的(explicit)两种类型。其中，抽象性Know-how多指计划，期望和策略，例如，采取措施提高产品质量或增加产量。相应地，具体性Know-how大多能够以演示、施工图、程序、形式等手段表达出来，并能够以材料载体的形式存储。

二者最大的区别在于，相对于具体性的Know-how，抽象性的Know-how没有自己的文档形式，它以员工的能力或经验的形式提供，并以任务和操作序列的处理方式实现自我表达。郑成思教授早已指出，尚处于理论研究阶段的技术材料，因为不具备实用性难以受到保护，但是这些技术材料的获得却需要大量投入，从保护投资者利益和社会公平的角度的意义上有必要予以重视。这里所说的“尚处于理论研究阶段的材料”尚不能够以载体的形式表现出来，但似乎可以归类为抽象性Know-how。

本剧中“魔高”公司的半成品就是“尚处于理论研究阶段的材料”，在新《反不正当竞争法》修订后足以落入商业秘密范围。《反不正当竞争法》第9条第（1）款和第（2）款分别就不正当获取以及后续利用行为进行了规定。一旦游戏公司采取了足够的保密措施而相关技术资料被窃取利用，则可以采取竞争法模式，一方面要求泄露秘密之人承担默示保密义务的违约责任，另一方面可追究抄袭者侵犯商业秘密的责任。

游戏作品版权风波不断，成为当下司法的困惑和研究的热门。影视剧中的桥段多少反映了坊间对于游戏抄袭的看法，甚至会在公众心理中形成不同的观念。总之，我国当前立法中并未明确“游戏作品”的整体保护地位，这本身存在一定的缺陷。笔者认为，一方面要从法解释学的角度落实各个拆分元素的保护模式，而另一方面则应当汲取国外有益的经验，赋予游戏作品整体保护的立法地位。惟其如此，游戏抄袭的风波才会从现实中、影视剧中呈现消弭态势，游戏产业研发者才能更多地感受到版权立法所带来的刺激，从而促使游戏产业本身以及次级市场的健康发展。