关于商标共存协议的问题在我国争议已久，注册商标共存协议是否合法、其效力如何认定等问题向来是司法实践中的疑难问题。随着国内外理论和实践的发展，有一些问题已经得到澄清。现大家普遍认为，商标权首先是一种私权，作为权利人意思自治、行使自己权利的形式，注册商标共存协议应当受到尊重。但在商标授权确权案件中，关于商标共存协议的审理思路仍旧存在一些问题。基于这些问题，笔者将进行分析，并试图寻找一种新的解决思路。

一、我国关于商标共存协议的实践

（一）相关规定

我国2013年《商标法》（下称商标法）第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的注册商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”该条的主要目的在于禁止存在混淆可能性的商标注册。同时我国商标法无商标共存制度的规定。单从商标法的规定看，在商标案件中并无注册商标共存协议存在的空间。

2011年，最高人民法院发布《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发［2011］18 号）第19 条规定：“妥善处理商标近似与商标构成要素近似的关系，准确把握认定商标近似的法律尺度……要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。”该条意见允许由于特定历史条件下形成的近似商标共存，相当于给注册商标共存制度开了个口子，但是仍没有涉及商标共存协议。

（二）司法实践

在司法实践中，从不接受注册商标共存协议到接受共存协议经历了“一律否定、例外承认和有限承认”几个阶段。近年来，商标共存协议在商标案件中出现的频率越来越高。根据笔者在裁判文书网上的检索，商标共存协议在裁判文书中出现的次数逐渐增多。注册商标共存协议在2015年出现116次，2016年为123次，2017年达到163次。

在“NEXSUS”再审案中，最高人民法院认可当事人之间签订的商标共存协议，当事人之间签订的商标共存协议成为最高人民法院支持谷歌公司的关键证据。鉴于最高人民法院作为全国最高审判机关，其判决中的观点对于法律适用有重要的指引作用。此后对商标授权确权行政案件专属管辖的北京知识产权法院和北京市高级人民法院在相当数量和比例的判决中都采信了注册商标共存协议，将其作为商标是否准许注册的参考。由此看来，法院关于商标共存协议的态度，似乎有了新的变化。

二、现有案件审理思路评析

（一）现有案件审理思路

根据现有的裁判文书，法院在判断是否采信商标共存协议时，是将共存协议作为判断注册商标是否近似及指定或核定使用的商品是否构成类似商品的基础，并据此判断商标的注册是否构成商标法第三十条的规定。例如在“2.5newVISIONgeneration及图”案中，法院认为“在除对在相同商品或服务上申请注册完全相同的商标，以通过商标共存协议的形式规避商标法确立的商标权共有制度的情形外，对于在相同或者类似商品上申请注册的近似商标，应当将共存协议作为判断商标近似与否的重要依据。如果引证商标权利人认为在后申请注册的商标不会与其造成混淆误认，或者允许在后近似的商标在相同或者类似服务上申请注册的，通常不宜再认定两商标构成近似商标。因此，在引证商标二的权利人出具《同意书》同意诉争商标注册的情况下，亦无其他证据表明存在混淆的可能性或引证商标权利人出具的共存同意书会对相关公众的利益造成损害，本院据以认定诉争商标与引证商标二未构成同一种或者类似商品上的近似商标。”在“G”商标案二审判决中，法院秉持类似的观点：“二审审理过程中，谷歌公司向本院提交了纪梵希有限公司签署的《同意书》，纪梵希有限公司同意谷歌公司在复审商品上注册诉争商标，且诉争商标与引证商标二的标志也存在一定区别，亦无其他证据证明诉争商标与引证商标二共存足以导致相关公众对商品来源产生混淆误认，应当认定诉争商标在第25类复审商品上与引证商标二未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。”以上判决均认为，真实有效、不损害公共利益情形下的注册商标共存协议应当采信。

（二）存在的问题

按照商标法第三十条规定，认定在后申请注册的商标构成该条规定，需要满足两个条件：第一，在后申请注册商标同在先商标构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标；第二，在后申请注册的商标同在先商标共存于市场有导致公众混淆误认的可能。在涉及注册商标共存协议的案件中，法院的论证思路也是围绕商标法第三十条展开的。法院一般认为，商标共存协议可作为认定商标之间是否构成近似商标的证据，进而判断是否存在混淆可能性，最后认定是否构成商标法第三十条规定的情形。在后商标能否共存，注册商标共存协议一般不具有直接的证明效力，需要结合其他证据进行综合判断。

对于以上审理思路，笔者认为有所不妥。首先，判断在后申请注册的商标是否构成商标法第三十条规定的过程中，虽必然伴随有判断者的主观认知，但是组成注册商标的各组合要素和商标指定或核定使用的商品是客观存在的，其并不因为当事人之间是否达成商标共存协议而有所改变，商标共存协议也并不能减少商标之间的相似度，降低混淆误认的程度。“消除混淆误认并不是也不可能是适用商标共存制度的前提或结果，恰恰相反，商标共存制度必须以承认相关公众的混淆误认为适用前提，同时适用商标共存制度也不必然具有消除相关公众混淆误认的后果。”因此，即使达成共存协议，也不能证明在先商标与在后申请注册的商标之间不近似、不存在混淆误认，也不能因为达成共存协议而认定不构成商标法第三十条的规定。此外，为套用商标法第三十条，增强商标共存协议的证明效力，在该类案件中，法院常在采信商标共存协议之后另外加上这样的判断：“亦无其他证据证明诉争商标与引证商标共存足以导致相关公众对商品来源产生混淆误认，应当认定诉争注册商标在第x类商品上与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。”依照商标法第三十条的逻辑，如无证据证明存在混淆误认的可能性，则不构成商标法第三十条的规定，也就没有必要再采信商标共存协议（如前所述，采信商标共存协议，允许商标共存，实际上是对一定范围内混淆可能性的容忍）。据此，在采信注册商标共存协议之后又如此论述仍旧不能完全自圆其说。

综上，笔者认为，现有判决这种看似矛盾的审理思路，实为裁判者为满足现实需求的一种妥协：一方面，商标权的私权属性已经成为商标法领域的基本共识，在注册商标共存协议作为证据大量出现的情况下，忽视当事人处分自己权利的意思，忽略商标共存协议，不符合法理且同现实相脱节，还可能导致“个案处理的不公平”；另一方面，在我国商标法制度中，没有对商标共存进行明文规定。在这种情况下，裁判者转变思路，将商标共存协议作为商标是否近似，是否可能导致混淆的证据，进而适用商标法第三十条。但是以上变通之法在逻辑上同商标法存在矛盾，有必要探讨一种新的思路。

三、一种新的思路

根据上文所述，我国司法实践中处理商标共存协议的思路存在逻辑上的矛盾之处。虽然我国商标法没有规定商标共存制度，但是最高人民法院在政策上对此已有较为清晰的说明，在司法实践中也出现大量涉及注册商标共存协议的案例。为适应现实的需要，有必要借鉴国外有益的经验，结合我国实际情况，探讨另外一种新的思路。

在欧盟地区，DIRECTIVE 2008/95/EC OFTHE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THECOUNCIL（2008年10月22日）（下称2008年指令）中规定了商标共存协议。2008年指令第五条规定“成员国可以允许在该种情况下允许商标注册或者不宣告其无效：当在先商标权利人或者其他在先权利人同意在后商标的注册。”在英国，根据英国1994年商标法（Trade MarksAct 1994）第五条第五款，在先商标所有人的同意的效力更强，将消除第五条规定的所有障碍性因素，甚至包括在相同商品或服务上的相同商标。美国商标法对商标共存协议也有所涉及。U.S.Code第1052条（d）（3）规定，专利商标局不得准许同在先商标相同或类似的商标注册，但当事人申请商标共存的除外。

以上国家和地区，都是将注册商标共存协议直接作为是否准予相同或类似商品上近似甚至相同商标注册的直接证据，当事人之间达成的商标共存协议对商标注册管理部门和司法机关有拘束力，无正当理由不得拒绝。笔者认为，虽然我国商标法没有规定商标共存制度，但考虑到司法政策对于注册商标共存制度的态度有所松动，而且司法实践已在某种程度上承认了商标共存制度，也可考虑将商标共存协议作为一种直接证据进行考量，避免机械套用商标法第三十条的规定。该种思路中，商标共存协议的效力认定是关键。法院可综合各方面因素认定商标共存协议是否有效。商标共存协议如有效，则对法院有拘束力，直接导致在后申请注册商标不构成商标法第三十条；如无效，则在授权确权程序中不予考虑。下面笔者将展开论述。

（一）法理基础

商标权首先是一种私权。从国内法角度看，我国《民法总则》（2017年3月15日）第一百二十三条明确规定，民事主体依法享有包括注册商标权在内的知识产权；从国际条约看，Trips协议开篇明义指出知识产权是一种私权。同时，商标权作为知识产权的一种，又具有一定的公共性。我国《商标法》（2013年）第一条规定，为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。从立法宗旨上看，商标制度不仅保护生产、经营者的利益，还涉及消费者的权益及公平的市场竞争秩序保障，这些都不是商标的私权属性所能涵盖的。此外，我国参加的《保护工业产权的巴黎公约》对商标制度中的公共性也有涉及。其第五条C（3）规定：根据请求保护地国家的本国法，商标共同所有人的几个工商企业，在相同或类似商品上共同使用同一商标，不应妨碍在本联盟任何国家内注册，也不应以任何方式减少对该商标所给予的保护，但以这种使用并未导致公众产生误解，而且不违反公共利益为限。对此早有学者指出“商标权的财产化使商标权人准作者化，从而强化了商标权的私权性，但商标权的保护消费者利益和促进有效竞争的社会公共利益功能也使这种私权具有了很强的公共性和社会性……”。

综上，商标权是一种双重属性的权利。一方面，因商标权是一种私权，商标权人有权按照自己的意愿依法行使权利，不受非法干涉。另一方面，权利人在行使商标权的同时又不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。同时，作为具有一定公共属性的权利，商标权人行使自己的权利必然受限于公共空间。权利人可签订商标共存协议，处分自己的权利，但也不应忽视商标制度中蕴含的公共属性。商标共存协议作为一种特殊的协议，其效力不仅约束协议双方，还涉及市场上消费者及其他经营者。如被法院认定为有效，则可能会对社会公共空间造成一定的影响。商标权的该种双重属性在个案中是此消彼长的关系，认定商标共存协议效力的过程恰恰是对商标权私权属性和公共属性的边界进行考察的过程。“知识产权保护中的私人产权与公共领域的平衡无时不在、无处不在和错综复杂，尤其是在法律规定不明的情况下，是非判断经常是通过这两者之间的平衡实现的……”私人利益与公共领域并无清晰的界限，需以尊重商标权人意思自治为基础，综合各种因素考量对商标共存协议进行衡量，认定商标共存协议是否可能导致公共空间受到过分压缩，进而判断注册商标共存协议的效力。

（二）考量因素

如上所述，判断商标共存协议效力的过程正是在个案中衡量私人利益与公共空间关系的过程。原则上应当尊重商标权人对自己权利的处分，另外应当兼顾公共利益，如有导致公共利益受到较大损害的可能性或者使公共空间受到过分压缩，则应当认定商标共存协议无效。商标共存协议中蕴含的私人利益不必再赘言，其含义是较为清楚的。作为一种协议的商标共存协议，其首先是一种民事协议，其效力应当符合我国民事相关法律关于合同的规定。其次，商标制度中包含有公共利益。根据商标法立法宗旨及相关学者的讨论，主要有公平竞争的市场秩序、消费者权益等。

囿于现有法律无明文规定，私益与公共空间也无清晰的界限，对于两者之间的关系，实践中对于两者边界的判断见仁见智。笔者认为，结合商标共存协议的特点，在衡量商标共存协议时应当着重考虑商标共存协议是否会对公共利益造成损害，主要有以下几点：商标共存协议的形式及内容；商标本身的混淆可能性程度；主观意图；国民健康和公共环境安全等。其中前三点关涉商标制度所保护的市场竞争秩序，最后一点同消费者权益及居民赖以生存的自然和社会环境相关。

1.商标共存协议的形式及内容

虽然我国判决中，商标共存协议出现的次数不少，可惜的是，法院判决对于商标共存协议多是简单提及，并未对商标共存协议的形式和内容进行描述。通过研究国外的判例，笔者认为，商标共存协议不宜单纯记载在先权利人同意在后商标注册的意思表示，同时最好对涉及的相关事项进行妥善安排。一份合乎法和理的商标共存协议应当是签订双方都受约束，并尽量减少可能由此导致的混淆误认，最大限度减少对公共空间占有。

首先，关于形式上商标共存协议是否需要双方当事人都签字或盖章，表示受协议约束。我国的判例中，有的在先商标所有人仅仅出具同意书，载明同意在后商标的申请注册。对此，笔者认为，若由在先权利人单方在声明书或同意书上签字，则构成同意在后商标注册的单方法律行为，被同意者并不负有特定义务。而混淆性则发生在两者之间，如被同意者并不负有特定义务，这对于以后两商标使用过程中减少混淆，避免误认是不利的，也可能造成新的纠纷，侵犯公共空间。因此，法院在进行衡量时有必要考虑这点。

其次，内容上是否对避免混淆误认作出约定。如上文所述，商标共存制度本身就是一定程度范围内混淆可能性的容忍，而商标共存有效协议又将直接导致近似商标的共存。因此，法院在认定商标共存协议的效力时，有必要考虑协议是否对避免混淆进行了约定。主要涉及：是否约定各自商标使用的地域、期限、具体使用方式（如是否增加附加性标识等），是否对各自对应市场及消费者群体进行安排等内容。对此，美国法院有较为严格的判断：美国法院将十分简单的、完全未就上述内容进行详细约定的协议称之为“naked”。美国法院认为该种协议如被法院采信，准许在后商标注册后，在使用过程中可能导致进一步的混淆，进而造成公众更大程度的不便，因此对该类商标共存协议的效力不予认可。对此，笔者认为，虽然法院需尊重当事人之间达成商标共存协议，也在一定程度上对导致的混淆进行容忍，但为营造公平竞争的市场环境、保障公共利益，当事人无疑应当秉持诚实信用的精神，规范经营行为，最大限度降低混淆的可能性。因此，法院在认定商标共存协议的过程中也应考虑以上因素。

2.混淆可能性程度

围绕商标共存协议，最大的争议便是混淆可能性问题。混淆可能性同商标的近似程度及指定或核定使用的商品密切相关。理论上讲，两商标愈近似，指定或核定使用的商品愈类似，混淆可能性就越大，认可商标共存协议的效力便更应慎重。在科思案件中，美国第一巡回上诉法院认为“维护合同信守的利益，当公众混淆不是很显著时，法院更应该倾向于保护合同信守的利益” 。但是并没有一条清晰的界线指明，混淆可能性达到何种程度会导致商标共存协议无效，在判断过程中，需要法院综合相关因素进行考虑，相关尺度和标准也有待法院在案件中发展和澄清。而关于混淆可能性的认定，最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释[2017]2号）第十二条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第八条到第十二条，北京市高级人民法院《关于商标授权确权行政案件的审理指南》（京高法发[2014]37号）第三混淆误认的判断问题等文件已经做出较为详尽的规定和指引，本文不再赘述。

3.主观意图

古罗马有一句著名的法谚：“欺诈毁灭一切。”在民法中，诚实信用素有帝王条款之称；在商标制度中，主观意图是否正当同样具有重要的地位，往往成为影响商标效力的重要因素。在商标案件中，法院通常用是否具有恶意来评价当事人意图是否正当。通常考虑的因素有：主观上是否知晓或有理由知晓他人商业标识；客观上是否存在不规范使用商标以傍附他人商誉，或者其他损害在先商标权人的行为。在(2013)鲁民三终字第155号判决中，法院认为，“在知识产权权利冲突中，当事人的主观状态是善意或恶意是考量违法性的重要因素。判断是否具有恶意，通常要考虑当事人最早获取或使用相关商业标识时是否知道、是否有合理理由知道他人相同或近似的商业标识，以及获取和使用该商业标识的行为是否不正当利用、损害他人在先商业标识的声誉，并根据在后使用者开始使用时的情况以及在先使用者当时的知名度等具体情况进行判断。”在乔丹再审案中，最高人民法院认为，“乔丹公司明知再审申请人在我国具有长期、广泛的知名度，仍然使用‘乔丹’申请注册争议商标，容易导致相关公众误认为标记有争议商标的商品与再审申请人存在代言、许可等特定联系，损害了再审申请人的在先姓名权。乔丹公司对于争议商标的注册具有明显的主观恶意。”

在以上乔丹再审案件中，最高人民法院认定乔丹公司违反诚实信用原则，“维护此种市场秩序或者商业成功，不仅不利于保护姓名权人的合法权益，而且不利于保障消费者的利益，更不利于净化商标注册和使用环境。”商标制度对于诚实信用的要求可见一斑。但在涉及商标共存协议的案件中，即使在后商标申请注册人存在以上情形，也不宜就此直接认定商标共存协议无效。如双方当事人达成商标共存协议，则至少说明同自身利益联系最为密切的在先商标所有人认可在后商标的申请注册的正当性，这可作为认定在后商标申请注册人不存在恶意的重要的、直接的证据。因此，如达成商标共存协议，则可推定商标共存协议的正当性，除非有其他反证证明在后商标申请注册人存在恶意。对此，菲利普斯教授有明确的阐述：“除非近似商标的使用者是恶意混淆，否则不构成恶意。具体到商标协议共存的场合，如果双方当事人达成了协议共存，协议共存本身往往可以证明在后使用人的善意。这是因为，通过与在先商标的所有人相接触，后来的商标申请者已经通知了在先权利人其拟进行的行为，而在先商标所有人对在后使用人的行为有充分了解的情况下，仍然同意，是此可以作为证明在后使用人没有恶意的积极证据。”

4.国民健康和公共环境安全

在一些案件中，在先商标和在后申请注册商标核定或指定使用在同公共利益密切相关的商品或服务上。如果认定商标共存协议有效，允许两商标共存于市场，社会公众因混淆购买错误的产品或者服务，则可能造成无法挽回的损失。因此，涉及国民健康和公共安全的商标共存协议效力的认定应当从严把握，最大限度地避免混淆、误认的可能性。现在我国判决确认的公共利益一般有国民健康、公共环境安全等。

在“无比膏”商标案件二审判决中，北京市高级人民法院经审理认为诉争商标与引证商标高度近似，且“诉争商标指定使用的‘人用药’等商品与引证商标核定使用的‘补药’等商品属于类似商品。虽然在本案诉讼过程中株式会社池田模范堂提交了引证商标权人签署的商标共存同意书，但共存同意书仅可作为排除混淆可能性的初步证据，还要考虑两商标近似的程度，指定使用商品的类别，以及共存对社会公众利益是否会产生影响等因素。”

在艾格弗商标再审案中，最高人民法院认定：“本案中申请    商标指定使用商品为第5类等农药等化学制剂商品上。《商标共存协议》虽然约定济南艾格福公司与济源艾格弗公司在市场上各自使用其注册商标，并且使用时标注各自公司名称加以区别，但因两公司的商号均与自身的商标一致，标注公司名称不足以使相关公众区分商品来源……尽管商标申请人与引证商标权利人就申请商标达成共存协议或者同意书属于私权处分而应予尊重，但前提是不得损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法权益。在本案中，由于申请商标与引证商标均使用在第5类消灭有害动物制剂、消灭有害植物制剂等化学制剂、土壤消毒制剂、农业用杀菌剂等商品上，相关商品与农业生产和生态环境密切相关，两商标近似可能损害公共利益，故济南艾格福公司提交的《商标共存协议》不能成为申请商标获准注册的充分理由。”

以上判决认定药品和生态环境安全同公共利益密切相关，这成为不采信商标共存协议的理由之一。但同时也应当承认，国民健康和公共环境安全都是较为宽泛的概念。在用以上因素对商标共存协议效力进行评价时，应对商标共存协议可能影响的公共利益进行充分的说理，防止由于概念的不确定性带来的商标共存协议效力认定标准的不一致。

商标共存协议涉及多方面因素，以上几个因素也并非相互独立，对其中任何单独一个因素的考量都不足以得出商标共存协议有效与否的结论，往往需要法院对以上因素都进行详细考察之后，综合各方面情况作出决定。

四、结论

综上所述，虽然商标共存协议在我国现有商标法律制度中未做明确规定，但从司法政策及现实考虑，应当在商标注册案件中考虑商标共存协议。在此类案件中，法院不宜将商标共存协议作为认定是否构成商标法第三十条的考量因素，而是要综合多方面因素认定商标共存协议的效力，进而认定在后注册商标是否可以同在先商标共存。在认定商标共存协议效力的过程中，应当考虑相关的多方面因素，这样或许可以对各方面利益作出最佳的安排。