通讯领域中，对采用多侧撰写方式的SEP侵权认定，牵一发而动产业全身，无论是保护自主创新的视角，还是强化赔偿的导向，仍要纳入“技术化”的分析之中，对分离式侵权、帮助侵权、合理来源抗辩、视为不侵权抗辩等要件进行更为精细化评析，从而平衡不同产业分工的利益，而不应为不合理的撰写方式“买单”。

　　 北京知识产权法院的判决总能引领全国风气之先。

　　 3月22日，北知院对西安西电捷通无线网络通信股份有限公司（以下简称西电捷通公司）诉索尼移动通信产品（中国）有限公司（以下简称索尼中国公司）发明专利侵权案作出一审判决，索尼中国公司侵犯西电捷通公司涉WAPI标准必要专利，判决立即停止侵犯涉案专利权行为，支持原告“以许可费的3倍确定赔偿数额”的主张，确定经济损失赔偿数额为860余万元。

　　 涉案专利是“一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法”，移动终端MT向无线接入点AP发起接入认证请求；无线接入点AP向认证服务器AS发起证书认证请求；AS对AP以及MT的证书进行认证；AS将认证结果通过证书认证响应回复AP；若MT认证未通过，AP拒绝MT接入AP；移动终端MT对接收到的AP证书认证结果进行判断；若AP认证通过，开始进行通信；否则，MT拒绝登录至AP。如下图所示：

　　

　　 该专利属于通讯领域，采用了“多侧撰写方式”，使得专利侵权具有很大的特殊性，必须要有多方主体，即持有移动终端的用户、无接入点提供者、认证服务器提供者参与，共同完成涉案专利权利要求的所有步骤。

　　 因此，此类专利侵权行为的认定，涉及分离式侵权、帮助侵权或引诱侵权的责任分析，就成为本案的核心焦点。与此同时，被告作为通讯产业化分工终端产品提供者，又涉及合法来源抗辩和视为不侵权抗辩。

　　 然而，纵观北知院的判决书，却存在严重硬伤。具体分析如下：

　　 分离式侵权的责任认定

　　 专利侵权的一个基本原理就是，一个人没有实施完成整个专利，就不会构成侵权。也就是说，在专利侵权中，被控侵权人如要构成专利侵权，需要实施专利权利要求记载的所有步骤，或制造专利产品的全部组件，即所谓的全面覆盖原则。

　　 就涉案方法专利而言，要求方法专利部分步骤由一方来实施，另一方实施方法专利其他步骤。

　　 对此，专利法设计了一种所谓共同侵权（Joint Infringement）或者分离式侵权（Divided Infringement）制度，即多人共同完成某一方法专利的权利请求或多人共同制造生产专利产品，每一个个体各自分担一部分流程或生产部分组成，其所应承担的责任制度。

　　 分离式侵权中，对责任主体关系的理解，是一个不断的发展的过程。尤其是近几年来，通讯网络技术的发展，交互式的方法专利大量出现，对分离式侵权的认识越来越深化。

　　 就美国的司法实践来看，分离式侵权的判断标准不断演化。早期BMC Resources v. Paymentech, L.P.一案（以下简称BMC案）是分离式侵权的经典案例，确立了构成分离式侵权的责任基础。

　　 联邦巡回法院在此案中创立了一个很特别的标准——“控制及指导”标准（direction or control），即要求侵权行为成立必须是被告身为侵权行为的主脑（mastermind），而且控制或指导其他人来完成这个侵权行为。

　　 而Muniauction v. Thomson一案进一步强化了BMC案的标准。其认为，对“控制及指导”的先决程度，要符合“传统侵权法足以判定侵权者为另一方行为负替代责任”情况。也就是说，多个行为人之间要存在所谓的“代理（agency）关系”。

　　 2012年8月31日，美国联邦巡回法院就备受瞩目的Akamai v. Limelight案（以下简称Akamai案）做出了二审宣判，形成了分离式侵权的结论性意见。如果多个实施行为人之间缺少“代理关系”，即使各方为了避免侵权的特定目的，安排“分离”他们的侵权行为，对没能实施侵权所有必需步骤的任何一方，仍然不必为此承担责任。

　　 就本案而言，原告用侵权责任法第十二条主张权利：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”

　　 该条是部分因果关系表现无意思联络共同侵权。对此，北知院判决做出了准确的回答，即侵权人的行为均应独立具备构成侵权行为的全部要件。而涉案专利需要三方才能实施，各方均未独立构成侵犯专利权，共同侵权行为不成立。

　　 也就是说，法院认可涉案专利的三方分别实施不构成侵权。然而，判决书却没有就三者之间关系，如是否构成“代理关系”展开论证，也无证据显示持有移动终端的用户、无接入点提供者、认证服务器提供者存在“代理关系”。因此，本案认定构成分离式侵权是很难的。

　　 分离式侵权下的帮助侵权认定

　　 所谓帮助侵权，是指行为人没有直接实施专利权人的专利，而是通过提供与专利技术实质性特征相关联的非专利产品方式，促使他人对专利进行直接侵权的侵权行为，包括诱导、怂恿、唆使等多种间接行为。

　　 通常认为，帮助侵权必须要有直接侵权行为存在。然而，如果直接侵权行为不是必须一个人实施，是否足以产生引诱侵权或帮助侵权行为呢？

　　 Akamai案中，美国联邦巡回法院对引诱侵权行为要件做出重大调整。其认为，要构成引诱侵权，权利要求项下的所有步骤必须被实施，但是不必证明所有的步骤要由一个人实施。

　　 这是因为，在分离式专利侵权情况下，直接侵权很难一个人实施，如果强制要求引诱侵权，或者帮助侵权必须由单个主体实施所有步骤，不顾及引诱或帮助行为人的主观要件，让其不承担任何责任，可能会损害专利权人的利益。

　　 然而，2014年6月2日，美国最高法院对Akamai案做出了非常重要的判决，完全推翻了巡回法院的判决，认为在不存在直接侵权的情形下，被告不应承担引诱侵权责任。

　　 美国最高法院主要考虑了判断标准的明确，如果承认联邦巡回法院的判决，将导致引诱侵权（帮助侵权）的判断处于不确定状态。被告因为构成引诱侵权，却不存在直接侵权，法院将难以判断专利权是否被侵犯。

　　 正如判决书假设的情况，一个被告要求另一个人实施专利十二个方法流程中一步，其他的步骤没有人实施，这一步难道要视为整个方法中最重要的步骤吗？这将导致两个完全平行侵权理论产生，即一个是直接侵权，一个是引诱侵权。

　　 就本案而言，法院认为，间接侵权应以直接侵权的存在为前提。但是，这并不意味着专利权人应该证明有另一主体实际从事了直接侵权行为，而仅需证明有一个最终主体按照被控侵权产品的预设方式进行使用将全面覆盖专利权的技术特征就已满足条件，至于该最终主体是否要承担侵权责任，与间接侵权的成立无关。被告明知被控侵权产品中内置有WAPI功能模块组合，且该组合系专门用于实施涉案专利方法设备，未经原告许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施涉案专利的行为，已经构成帮助侵权行为。

　　 由此可见，法院并没有否认直接侵权作为先决要件，而是认为权利人只需要证明有一个最终主体实施了直接侵权行为。但是，判决书“好像表明”是用户实施了直接侵权行为，却在之前又认定涉案专利需要三方主体共同实施，其间的逻辑相互矛盾。

　　 “合理来源”与“专为实验而使用”抗辩

　　 本案涉及终端制造商在产业分工的角色责任，就有必要讨论“合理来源”与“专为实验而使用”抗辩。

　　 所谓合法来源抗辩，体现在专利法第七十条中：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”

　　 当前的产业分工越来越细，手机制造商处于设备集成商的角色。实施涉案专利的往往是手机中零部件、中间件。对此，手机制造商在法律上应扮演何种角色呢？

　　 对此，“北京高院专利侵权指南”第97条规定：“将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件或中间产品，制造另一产品后，销售该另一产品的，应当认定属于对专利产品的销售。”

　　 就本案而言，假定芯片提供商侵犯了专利权，被告将芯片用于制造手机终端并予以销售，应当认定为销售商。根据合法来源的抗辩原则，被告对未经专利权人许可是否知情，就成为承担赔偿责任的关键。

　　 也就是说，终端制造商是否应对所有零部件的专利授权尽到审核义务呢，其责任的边界到底在哪里？对此，法院应当从平衡产业利益的角度出发，既要防止终端制造商承担不当风险，又要保护专利权人利益被不当侵害。

　　 遗憾的是，对此问题，我们没有在判决中看到精细化的讨论。

　　 其实，本案还有一件关键事实，即法院认定被告在涉案手机的设计研发、测试、出厂检测等过程中进行了WAPI功能测试，从而构成直接侵权行为。

　　 这就涉及“专为实验而使用”抗辩的法律适用问题。

　　 根据专利法第六十九条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的。”本案中，设计研发、测试、出厂检测等进行了WAPI功能测试，是否可以适用“专为实验而使用”抗辩呢？

　　 需要说明的是，被告已构成单独使用专利，不涉及分离式侵权，是讨论这一问题的假定前提。

　　 在整个产业分工体系中，终端制造商通常要对零部件和中间件进行研究、测试、验证，从而满足最终产品的正常使用。这样的专利使用行为，不应当构成专利侵权中的“使用”，仍然应纳入整个销售行为中考虑，不仅应适用合法来源抗辩，还可以适用“专为实验而使用”抗辩，但是后者是以前者成立为前提。

　　 然而，判决书没有对此深入讨论，而是简单化认定侵权，这有可能使终端产品制造商陷入不确定风险之中。

　　 创新根植于全球化的产业分工体系，通讯领域谁拥有SEP，往往就占领产业链的顶端，握有绝对主导权。此类多侧撰写方式的SEP侵权认定，牵一发而动产业全身，无论是保护自主创新的视角，还是强化赔偿的导向，仍要纳入“技术化”的分析之中，对分离式侵权、帮助侵权、合理来源抗辩、视为不侵权抗辩等要件进行更为精细化评析，从而平衡不同产业分工的利益，而不应为不合理的撰写方式“买单”。