摘要  我国法院对非法集体管理行为的司法认定，仅仅建立在著作权代理公司以自己名义收取和分配使用费的基础上，忽略了集体管理在集中许可适用过程中有意分离作品定价标准和使用情况的特殊性安排，将著作权代理公司的行纪行为与著作权集体管理组织的集体管理行为混淆，进而使得集体管理组织得以垄断许可渠道的社会后果。因此，有必要对“著作权集体管理条例”第2条中集体管理组织“行使权利”的概念进行体系解释，将集体管理认定为不专门针对特定权利人所进行的使用费收取和分配行为，与著作权代理公司的许可行为相区分，最终为著作权市场的竞争性许可渠道提供法源支持。

　　 关键词  集体管理组织  非法集体管理 行纪  代理  体系解释

　　 一、问题的提出

　　 版权产业的繁荣，对本土著作权交易机制的效率提出了越来越高的要求，无论是权利人还是使用者，都希望著作权许可制度能够将权利变动的交易成本降至最低，既能够帮助权利人减少因许可交易成本导致的作品价值减损，又可以帮助使用者能够便捷地接触和获取作品。在文字作品和音乐作品等需要完成大规模许可的著作权市场，许可机制效率的高低直接关系到该领域著作权市场的完善程度。

　　 然而，实践中我国的著作权集体管理组织，却未能向权利人和使用者提供其所期望的许可渠道。权利人不断抱怨无法从集体管理组织那里获得合理版税，并质疑集体管理组织的管理费标准，却始终无法改变上述现状，最终导致在著作权法第三次修改进程中，集体管理制度也成为矛盾最为集中的议题之一。鉴于对集体管理组织的不满意和不信任，著作权人试图选择以民事代理的方式，借助著作权代理公司来实现大规模许可和维权。但上述尝试却因为被法院认定为“非法著作权集体管理”而丧失合法性基础。在一系列著作权代理公司起诉作品使用者维权的案件中，不同地区和层级的法院皆以“实质行使著作权集体管理组织的相关职能和权利”为由，否认著作权代理公司有权代替著作权人行使权利，由此出现了一方面集体管理组织因缺乏广泛代表性而无法实现集中许可的规模优势，另一方面权利人又无法在可接受的交易成本范围内实现许可的两难境地，显然对未来构建高效合规的著作权大规模许可市场产生消极影响。

　　 诚然，我国“著作权集体管理条例”的确明文规定了集体管理组织的“全国性”和“唯一性”，要求设立集体管理组织不但“不得与已经依法登记的著作权集体管理组织的业务范围交叉重合”，而且任何其他组织和个人亦不得从事著作权集体管理活动。同时在许可渠道上，法律还要求著作权人对集体管理组织的许可必须为专有许可，权利人不得在授权集体管理组织后再自行许可。这意味着著作权人不但只能向该领域唯一的集体管理组织授权，而且在授权后丧失了自行行使权利的可能。但如果著作权人拒绝授权集体管理组织，转而以代理、委托或其他方式授权著作权代理公司行使权利，那么在何种条件下该代理公司的行为应被视为非法集体管理而加以禁止，著作权法和其他法律并无规定。因此在现行法律框架下，普通民事授权管理与著作权制度下的集体管理有何本质区别，著作权人除授权给集体管理组织之外是否别无其他实现大规模许可的渠道，不仅仅只是上述“非法集体管理案”引发的争议，更关乎我国著作权市场的未来发展态势。

　　 从现有一系列“非法集体管理案”判决看，法院在认定非法集体管理的同时，并未说明非法集体管理与民事代理是否有区别以及如何区别。究其原因，在于我国著作权法和著作权集体管理条例皆未告知集体管理行为的法律属性，不但著作权人在未授权集体管理组织时，授权他人代理的行为在何种程度上与集体管理相冲突难以定性，而且著作权人在授权集体管理组织后能否保留部分作品或权利自行行使，亦成为互联网商业模式下越来越受关注的问题。

　　 有鉴于此，在基于现行法律无法通过文义解释界定非法集体管理的情况下，通过梳理现行法律在集体管理和民事代理上的冲突，从私法原理和体系解释出发明确以下两个问题，以期为非法集体管理的认定梳理出可供遵循的判定标准。首先，我国著作权法和“著作权集体管理条例”中规定集体管理行为构成要件究竟是什么。其次，在著作权人不授权集体管理组织的情况下，著作权代理公司在何种程度上能够代理著作权人行使权利。上述两个问题的答案不但关系到解释非法集体管理与许可渠道竞争之间的法律边界划分，还涉及对集体管理制度立法价值的回溯与回应，最终为我国现行法律解释提供可行的路径。

　　 二、集体管理行为法律属性认定

　　 非法集体管理的司法认定之所以存在争议，主要原因在于既有判决中的司法逻辑缺陷，而司法逻辑推理的问题，则需要追溯到现行立法中对集体管理行为法律属性界定的不明。从近年来的一系列涉及非法集体管理的判决来看，各地区和各层级法院的认定方式极为相似，即都不约而同地认为，著作权许可合同约定对相关使用者进行收费并提起诉讼的行为，实质上是在行使著作权集体管理组织的相关职能和权利，违反了“著作权集体管理条例”（以下统一简称为“条例”）关于除著作权集体管理组织，任何组织和个人不得从事著作权集体管理活动的禁止性规定，由此得出维权者不具有诉讼资格的结论。根据“条例”第6条的规定，任何组织和个人的确不得从事著作权集体管理活动，这意味着已存在的著作权集体管理组织在该领域内具有合法的垄断性地位，如其主体资格不被消灭，他人在法律上已无创设新集体管理组织的可能。但集体管理组织的唯一性，并不能直接等同为大规模许可渠道的唯一性，从现行法律来看，也并未要求将集体管理行为作为唯一的大规模许可模式。法院直接将“收费和诉讼”认定为“条例”第2条的集体管理行为，显然是将所有的大规模许可都纳入集体管理的范畴内，所以在法教义学上仍存在诸多值得推敲之处。

　　 根据“条例”第2条的规定，我国法律对集体管理行为的定义，采取了概括加不完全列举集体管理行为类型的方法。首先，第2条所认定的集体管理行为，被概括为以集体管理组织自己的名义集中行使多数著作权人的权利，这意味着集体管理行为乃集中行使多数著作权的行为。其次，在上述概括式的定义外，“条例”随后不完全列举了（1）向使用者收取使用费；（2）向权利人转付使用费；（3）进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼和仲裁这三类具体的权利行使行为。换言之，在“条例”的语境中，使用费的收取和转付使用费以及进行诉讼和仲裁都属于行使权利的表现方式。

　　 然而，何谓“行使权利”，由于“条例”和“著作权法”都没有加以明确定义，造成实践中这一概念在被用于解释集体管理行为的法律性质时出现了重大争议，法院从条文表面的文义直接认定而非法集体管理，就是因为立法上的规定过于模糊。现有对集体管理行为何以特殊的认识，主要存在以下两种观点：

　　 第一种观点认为，集体管理行为的特殊性来源于著作权人授权性质的特殊。我国最高人民法院曾认为集体管理行为乃建立在信托的基础之上，因而集体管理组织在权利的行使上不同于民事代理而拥有很大的自由度。虽然最高院如今已不再认同这一定位，但我国部分集体管理组织仍然坚持这一看法，中国文字著作权协会的《文字作品著作权集体管理合同》（2010）第2条第1款即规定，著作权人应“以信托的方式向集体管理组织独家授权”，中国音乐著作权协会拟定的《音乐著作权合同》也同样要求著作权人以信托的方式将包括处分权在内的权能授予集体管理组织。

　　 第二种观点认为，集体管理区别于一般民事授权行为之处，在于集体管理组织是以自己的名义行使权利，而民事代理则要求代理人以权利人的名义主张权利。但对于究竟如何定性集体管理，该观点亦并无进一步阐述。

　　 由此可以发现，自“条例”颁布至今，集体管理行为的法律性质始终没有定论，实践中则多类推适用信托合同或委托合同制度来构建著作权人与集体管理组织之间的法律关系，致使集体管理组织以外的主体在能否接受著作权人的授权委托，以及著作权人能否将作品的不同权利分别授权给集体管理组织和其他主体这两个问题存在争议。随着近年来版权产业的繁荣，大规模许可带来的经济收益迅速增长，著作权人与集体管理组织就此问题的矛盾也因此公开化了。著作权人频频指责集体管理组织滥用其受到法律保护的市场支配地位，且在版税收取和分配上效率低下，而我国著作权管理机关和集体管理组织则坚持认为，著作权人授权版权代理公司进行大规模许可乃扰乱市场秩序的行为。

　　 由此可以发现，集体管理行为在法律属性上的争议乃源于“条例”本身规则的缺乏，“条例”在特殊化对待集体管理行为的同时，却没有设立足够的规则来应对许可中的各个方面，进而致使司法裁判难以判断非集体管理组织代理著作权人实施授权的合法性。因此，非法集体管理的司法认定，需要纳入私权的语境考察，借助私法体系内的已有规定来弥补“条例”在规则涵盖面上的不足，并从中发掘解释依据。基于体系解释可以发现，无论是使用费的收取和转付，还是著作权的诉讼和仲裁，其中都需要有集体管理组织独立的意思表示，或代理本人为意思表示，或代理本人受意思表示。因此与集体管理行为类似的制度，除了已被最高院废止的信托之外，还与代理和行纪两类制度较为类似。

　　 首先，从集体管理与代理的关系看，两者的主要差别在于集体管理组织以自己的名义行使权利，且法律行为的效果亦归属于自己。而民事代理则要求代理人以本人名义实施法律行为，且法律行为的效果直接归属本人，视同本人自为。由于集体管理组织须代表多数著作权人，且行使权利的方式为集中许可，所以不可能出现法律行为效果直接归属于各个著作权人的情况，只可能每年以有限次数的转付版税方式在权利人之间进行再分配，而不可能同时针对每个权利人进行管理，集体管理和代理的本质差异也由此彰显。既然行为的法律效果无法直接归属于每个著作权人，所以集体管理亦不得直接适用代理的规定。

　　 其次，从集体管理与行纪的关系看，两者在法律关系界定和权利行使方式上具有诸多一致性存在。作为以自己名义为他人利益考虑从事商业贸易而获得报酬的行为，行纪与集体管理相同之处，在于两者都是以自己的名义实施法律行为，而且通过该法律行为所获得财产也首先归于集体管理组织与行纪人的名下，然后再移转至原权利人所有，包括诉权在内的请求权也皆由管理人来直接行使。行纪制度的如此安排，完全符合集体管理制度中对著作权人、集体管理组织与使用者之间的法律关系设定。在代理与集体管理存在制度隔阂的情况下，合同法中行纪制度的相关内容可以通过类推解释成为集体管理制度的补充，行使权利则宜被界定为法律行为的行使，但应排除信托制度中所涵盖的处分行为。如此解释路径不但界定了集体管理作为私法上行纪行为的法律属性，使三方法律关系中的争议有法可依，也给非法集体管理的认定提供的法源支持。

　　 在通过类推适用行纪来界定“行使权利”的法律属性后，还需进一步注意的另一个法源，是集体管理组织的主体特殊性。集体管理行为在与代理相区分时展现的特殊版税分配规则，来源于集体管理组织在全国范围内代表著作权人的设定。集体管理作为著作权集中许可的实现方式，乃是建立在具有广泛代表性的基础上，这种广泛代表性决定了集体管理组织无法针对每个著作权人单独设定权利许可规则和版税分配机制，因此除了“条例”第2条以自己名义集中行使多数著作权人权利之外，集体管理行为构成要件的特殊性，还体现在代表对象的广泛性上。“条例”第7条对集体管理组织设立条件的规定，彰显了集体管理行为的主体性要件，即集体管理组织乃是以不少于50人的权利人发起设立的结果，且在特定业务范围内具有唯一性和全国代表性。

　　 基于上述对集体管理行为的法源分析可知，集体管理行为可类推适用行纪的相关规定，且存在对集体管理组织主体资格的特殊要求。具言之，集体管理从许可方法上看，应为许可法律效果直接归属于集体管理组织的行纪行为，从许可主体上看，应为由50人以上的著作权人发起设立并在特定领域具有唯一性和全国代表性的社会团体。之所以类推适用行纪合同规则，一方面是因为两者在制度功能和规制对象上具有相似性，另一方面则是可以借此引入合同法总则中的诸多规定，为集体管理行为的补充解释提供完整的法源体系，最终在作为特别法的著作权法和作为一般法的民法之间在法律适用上形成良性互补。

　　 三、非法集体管理法律适用纠错

　　 既然集体管理构成要件的特殊性表现于许可方法和许可主体上，那么对非法集体管理的认定，也应该考量这两个要素。然而从已有的判决来看，多数法院在非法集体管理的认定方法上，都以简单的“收费管理加上代替诉讼资格就是与集体管理实质相同”来直接认定存在非法集体管理。这种“跳跃式”的解释论断不但在论证推理上缺乏必要的法律逻辑，而且也没有正面回答著作权人能否有权寻求集体管理组织以外的主体来管理其权利。

　　 从被认定为非法集体管理的相关案件中可以发现，著作权人与相关版权代理公司订立的合同皆有以下几个特点：第一，许可合同的专有性，即著作权人一般将其依法拥有的所有作品的复制权、放映权和广播权等以专有许可或转让的方式授予给著作权代理公司。第二，著作权代理公司皆以自己的名义向使用者收取版税或提起诉讼。针对上述两个特点，法院就依据“条例”第2条集体管理的概念和第6条集体管理组织的垄断性，直接认定著作权代理公司为非法集体管理。然而这种认定方式的缺陷，在于仅以主体资格的差异性和权利行使的相似性否定了集体管理以外的主体以自己名义行使他人著作权的合法性。“条例”第2条对集体管理行为的规定，只是简单列举了几种普通的权利行使方式，但并未对上述方式加以明确界定，因此造成了法院在适用法律上的误解。第2条中仅列举了“向使用者收取使用费”和“向权利人转付使用费”，但并未规定收取和转付的具体方式。结合第2条“集中行使有关权利”的规定，可以认为收取和转付使用费都要围绕集中行使权利来加以设定。

　　 从使用费的收取看，集体管理行为中的收取采取了概括许可的方式，即使用者通过每年向集体管理组织交付其作品使用收益的固定比例，就可以任意使用集体管理组织有权代表的所有作品。概括许可的特点，在于版税收取和分配并不随着作品数量或使用频率的变化而调整。首先是作品使用的全面性，使用者有权一次许可后直接使用集体管理组织所代表的所有作品；其次是版税标准的统一化，版税不会随年度内作品使用数量或频率的变化而调整。申言之，概括许可之所以能够有效降低大规模著作权许可市场的交易成本，本质原因在于其在制度设计上有意忽略了作品定价标准和使用情况之间的关联性，降低了交易成本类型中因权利人和使用者分散产生的搜寻和监督成本，既让使用者以固定版税费率一次性获得所有作品的相关著作权，又在权利人之间以相对标准化的计算方式对版税加以分配，从而无需根据每一个作品的每一次使用来收取和分配版税，在避免侵权风险的同时也满足了大规模使用作品的商业需求。上述集中许可的特点，已明确说明无论是使用费的收取还是分配，都没有围绕特定作品或特定权利人为之，而是将所有作品作为整体加以统一收费，并且不考虑不同权利人之间或不同作品之间的差异。

　　 相比较而言，著作权代理公司虽然同样是以自己的名义行使权利，但无论是使用费的收取还是分配，皆是分别围绕特定著作权人而为，不同于集体管理组织的集体管理行为。这种针对个体权利人的使用费收取和分配方式，也意味着著作权代理公司难以承受在全国范围内代表多数权利人行使权利的交易成本，因而不可能满足“条例”集体管理组织的设立条件。

　　 基于上述从概括许可的角度解释集体管理行为与著作权代理公司行纪行为的差异，可以发现我国法院一系列涉及非法集体管理的案件在适用法律上的问题，基本产生于没有将收取和分配使用费与集中行使权利相结合加以解释。诚然，著作权代理公司并不具备“条例”中发起设立集体管理组织的要件，但仅凭主体法律资格的差异性即否定权利行使的合法性，显然忽略了集体管理行为在版税收取和分配上不同于著作权代理公司的行纪行为，进而错误地将集体管理组织作为著作权人实现大规模许可的唯一渠道，在司法层面强制排除了著作权人自行构建大规模许可渠道的可能。

　　 相反，如果能在解释上按照上文所述规则来明确区分集体管理行为和行纪行为，将概括许可中使用费收取和分配的特殊方式作为考量要件，再鉴于交易成本在客观上限制了行纪行为所能集中的著作权人范围，因此一方面使得著作权代理公司在权利集中的规模上不可能取代集体管理组织，从而避免了违反现行“条例”对特定领域集体管理组织唯一性的规定，另一方面又保证了著作权人有区别于集体管理组织的大规模许可渠道，有效防止了集体管理组织利用其市场支配地位损害权利人利益。

　　 以概括许可的特殊性否定当下非法集体管理认定逻辑的可行性，还需要建立在对集体管理制度价值的重新认识上。法院对非法集体管理的不当认定，很大程度上是受到我国著作权法和“条例”中的管制而非自治思想的影响。长期以来，我国著作权法的立法者对著作权人现状的认知，仍然停留在将其“无维权意识、无立法话语权、无维权能力”的三无主体上。因此政府主导、政府监管被视为解决集体管理组织“缺乏广泛代表性”，应对“我国权利人、使用者、社会公众著作权集体管理意识淡薄，著作权集体管理组织面对的社会外部环境较差”的必要手段。根据我国立法者的逻辑，集体管理制度是一种“既保护作者的合法利益，又促进产业的健康发展，实现著作权人和作品使用者双赢”的授权机制；反之，如果著作权人坚持不“被代表”，将重新回到著作权人既无法维权、作品使用者又不能保证使用作品的合法性的双重困境中，导致整个著作权市场秩序处于杂乱无章的混乱状态。上述“制度带来秩序，无制度带来混乱”的两分法认知，片面认为只要强制双方接受集体管理制度，就能直接形成著作权市场秩序。立法者的上述认识，显然就是我国“条例”要求集体管理组织在特定领域的唯一性，以及强制著作权人以专有许可方式授权集体管理组织的原因，似乎政府如果不支持集体管理制度和集体管理组织，大规模许可就无法实现。

　　 然而，从集体管理制度的历史起源来看，其原本纯粹为私人创制的大规模许可中介机构，对著作权人而言，集体管理旨在以集中许可渠道的方式保障权利人在著作权市场获取作品收益，使权利人以集体的形式获得有利市场地位；对使用者而言，集体管理旨在让使用者一次性获得多数作品的著作权，在避免侵权风险的同时也满足了大规模使用作品的商业需求。概言之，集体管理制度在两类法律关系中的目标，是降低因权利归属分散和使用方式多元带来的高额交易成本，并减少作品在流转过程中因繁冗交易程序导致的价值损耗。随着集体管理组织聚合了越来越多的作品，其市场支配地位引发了损害权利人和使用者利益的消极后果，以政府调控方式强制加入的“抑制垄断”价值目标自此成为集体管理制度的重要组成部分，且允许和促进多元许可渠道之间的竞争一直被作为最有效的抑制手段。然而，我国集体管理制度的立法设计，却是基于一套完全不同的价值基础。我国集体管理制度的目标，始终是以立法和行政手段加强集体管理组织的市场支配力，导致在版税标准和许可类型等方面的制度设计上缺少权利人参与的渠道。根据立法者在官方渠道的表述，之所以保障集体管理组织市场支配力，原因在于通过树立集体管理组织的唯一性和垄断性，尽快解决“使用者愿意合法使用作品却找不到权利人的情况”，同时鉴于“著作权不仅仅是私权”，所以需要集体管理组织代表权利人来要促进作品的广泛传播，使广大公众最大限度地分享这些财富。因此，在非法集体管理问题上坚持“抑制市场支配地位”的立法价值，明确区分集体管理制度中自治与强制的边界，不但是正确认识集体管理行为与行纪行为差异的前提，更是为构建高效合规的著作权市场提供合法渠道。

　　 与此同时，著作权人也可在将作品的部分权利许可给集体管理组织后，还可以保留部分权利自行行使或授权著作权代理公司来行使。根据“条例”第20条的规定，权利人与著作权集体管理组织订立集体管理合同后，即不得在合同约定的期限内自己行使或许可他人行使合同约定的由著作权集体管理组织行使的权利。因此从文义解释出发，集体管理组织对许可渠道的垄断，仅局限于著作权人同意授权的作品类型，对于在未授权或授权时尚不存在的权利类型，著作权人即使在已经成为集体管理组织会员的前提下，也完全可以授权著作权代理公司行使。“条例”第20条的存在也同时证明，法律并未强制要求著作权人以信托的方式委托集体管理组织，著作权人与集体管理组织之间既有的信托合同，都是作为格式合同设计者的集体管理组织自行安排的结果，虽然法律亦未明确禁止不得信托，但从集体管理组织的市场支配地位来看，信托授权必然进一步增强集体管理组织的垄断性，不利于解决如今大规模许可市场许可效率低下和缺乏许可渠道竞争的问题，所以最高院废止了将授权集体管理视为信托的决定，客观上显然为大规模许可渠道的多元化扫清了障碍。

　　 四、结论

　　 基于对“条例”第2条的体系化解释，同时通过类推行纪行为来界定集体管理的法律属性，可以发现集中行使权利应贯彻到包括“使用费收取和分配”的各款解释中，也意味着只要不存在全国范围代理和集中分配版税的情形，私人亦能接受著作权人的委托他人实施大规模许可。再根据“条例”第20条对集体管理组织许可渠道垄断的规定，著作权人不得同时行使的权利类型仅限于已授权集体管理组织的部分，对于权利人已保留的著作权，委托著作权代理公司实施大规模许可则也不属于非法集体管理范围。如此看来，法院仅以著作权代理公司基于自己名义行使权利即认定非法集体管理，在法律适用上显然有待细化和调整，同时应认识到简单基于字面解释的适用方法无法满足实践需要。