《 商标法》 第三十二条规定： 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利， 也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。 根据商标主审行政机关在实践中的审理标准以及相关司法解释的规定， 该条前半段规定的“在先权利”包括著作权。 著作权意义上的作品， 表现形式可以是具有独创性的图案、 字体、声音等要素， 这些要素也能够成为注册商标标识的要素和载体。 随着在先权利人保护意识的增强， 在商标授权确权的实践中， 存在着大量主张在先著作权对抗在后商标申请和注册的实例。 在个案中如何认定诉争商标和在先著作权构成冲突， 需要结合具体情况作出判断。 笔者认为， 在这一问题的判断标准上， 作品的独创性对于商标是否损害在先著作权的事实认定有着重要的影响。 笔者结合本人代理的一件实际案例加以分析。

　　 案 情

　　 比利时微笑私人有限责任公司（ 以下简称异议人） ， 曾以损害在先著作权为由， 针对美国IP控股有限责任公司（ 下称被异议人） 申请注册的“”（ 眨眼笑脸） 注册商标以及 “”（ 吐舌笑脸） 系列注册商标（ 下称被异议商标） 提出异议申请， 并提供了其在中国国家版权局登记的（ 笑脸图形） 作品登记证书作为著作权权属证明。中国国家工商总局商标局（ 下称商标局） 经审理后作出不予注册决定并认为： 被异议商标“”、“”与异议人享有著作权的（ 笑脸图形）构成实质性近似， 被异议注册商标的申请注册侵犯了异议人的在先著作权。 美国IP控股有限责任公司不服， 遂向中国国家工商总局注册商标评审委员会（ 下称商评委） 提出了不予注册复审。 经过评审， 商评委纠正了商标局的不予注册决定， 裁定认为： 被异议商标与异议人主张享有著作权的作品不构成《 著作权法》 意义上的实质性近似， 因此， 异议人关于被异议商标的注册申请侵犯其在先权利的主张不成立。 被异议商标予以核准注册。 异议人在法定期限内未提起诉讼。

　　 评 析

　　 本案的焦点问题是： 被异议人的系列笑脸图形注册商标是否侵犯了异议人的在先著作权。 细分之下又主要涉及两个具体的事实认定问题：

　　 一、异议人主张的图案是否构成作品

　　 《 著作法》 意义上的作品， 是指文学、 艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果， 包括文字作品、 音乐作品、 美术作品等。 异议人于2003年向中国国家版权局申请备案登记笑脸图案作品并获得了著作权登记证书。 而事实上， 由于著作权不以登记为生效要件， 中国国家版权局在备案登记中仅履行基本的形式审查， 并不进行独创性高低或者冲突检索方面的实质审查或判断， 因此， 一般意义上的图形作品大都能够予以备案登记， 但并不意味着所有经过著作权登记备案的“作品”在实践中都享有同等的排他性强度和保护程度。 作品的创意有高低之分， 权利的排他性强度和保护程度也应有高低之分， 具体到个案， 应当结合实际情况加以分析和判断。 本案异议人的图形， 系由一个圆、 两个点、 一条圆弧的简单线条组成的笑脸图案， 图形的要素和设计上相对来说都是非常基础而简单的， 在笔者看来， 甚至仅仅只能用符号来形容， 难以上升到具有独创性的作品的高度。 而这样的图案应视为公有领域的符号为宜， 而不宜得到著作权法的保护。 著作权是绝对权利， 如果赋予其登记即有对抗的权利，由于权利人的笑脸图案乃“基本款”， 其将有权主张全世界的“笑脸”都侵犯了其著作权， 这意味着任何人以商业目的使用“笑脸”这一元素的图案， 都将面临侵权的风险， 这显然是不合适的， 也违背了著作权法的立法本意。

　　 就此问题， 笔者查阅了美国版权保护制度中的相关做法并注意到， 过于简单的图形和符号设计， 是很难得到美国版权法保护的， 基于此类图形和符号主张著作权保护的诉求也不会得到法院的支持。 零售业巨头“沃尔玛”连锁超市就曾经试图以与本案异议人“微笑笑脸”近似的图案申请版权登记， 遭到了美国版权局和法院的驳回。美国法院在判决中指出， 沃尔玛提供的证据并不足以证明其使用的笑脸图样具有除了其本身意义之外的第二层含义。 其声称的笑脸图样的第二层含义与其产品的销售领域、 公众实际认知之间的联系不足， 因此不受版权保护。 美国版权局《 版权登记实施纲要第三版》 第三节313.3， 还详细列举了不构成著作权保护对象的范围， 其中包括： “为公众所熟知的（ 二维或三维形式的）标志和图样不受版权保护， 并且不能在美国版权局申请注册。 此类标志和图样包括但不限于： 字母； 数字； 数学符号； 货币符号； 缩写形式； 笑脸或类似图案……”。

　　 由此可见， 美国版权局将简单“笑脸”图案列入不受版权保护、 已进入公有领域的符号。

　　 因此， 笔者认为本案中异议人主张著作权的图形 难以上升到作品的高度， 不宜得到著作权法的保护。 然而， 鉴于异议人提供了其早在2003年就在中国国家版权局登记备案的（ 笑脸图形） 作品登记证书作为享有著作权的证据， 且该份著作权登记证书的日期早于被异议注册商标的申请日， 商标局和商评委对此均未提出质疑意见。

　　 二、被异议商标是否构成和异议人作品实质性近似

　　 在本案异议程序中， 商标局经审理后认为：被异议商标“”、 “”与异议人享有著作权的（ 笑脸图形） 构成实质性近似， 被异议商标的申请注册侵犯了异议人的在先著作权。而在后续不予注册复审程序中， 商评委裁定认为： 被异议注册商标与异议人主张享有著作权的作品不构成《 著作权法》 意义上的实质性近似， 因此， 异议人关于被异议商标的注册申请侵犯其在先权利的主张不成立。

　　 笔者认为， 即便可以认为异议人图形有独创性并构成作品， 由于该图形设计过于简单、 抽象，独创性较低， 对其的保护也相应应当降低， 涉及到注册商标授权确权中的冲突认定时， 对于商标和作品是否构成实质近似判定的标准应当尽量从宽。 本案中， 被异议商标 “”以及“”分别呈现为俏皮灵活的眨眼笑脸和吐舌笑脸设计， 且指定了红、 黄颜色的要素组合， 与异议人图形作品在整体和细节设计上均有一定区别。 虽然双方均包含有“笑脸”这样的元素， 但是两者在构图上存在区别， 整体视觉效果亦不同。无论是注册商标法律制度还是著作权法律制度都不提供对一种元素或者一种事物的垄断保护， 而应当允许对一个主题、 一种元素， 以及一种事物的不同构图、 编排、 创造和设计共存， 否则就与知识产权“鼓励创造”的宗旨背道而驰。 据此， 笔者认为， 即便异议人图形构成作品， 由于该图形设计过于简单、 抽象， 独创性较低， 被异议商标显然难谓是对异议人图形作品的摹仿， 而是对“笑脸”这一元素添加了商业使用效果的新元素独立完成的再创作。 两者不构成实质性近似。

　　 值得一提的是， 异议人也曾经就其图形在与被异议注册商标指定商品相同或类似的商品上申请并获得了在先商标专用权注册保护。 然而， 异议人怠于行使其商标权的功能， 并未在其核准注册的商品上进行积极的商业使用， 其注册商标最终由于连续三年未使用而被撤销， 异议人因此丧失了对该图形商标的专用权， 法律对其提供的商标权意义上的专有保护已经用尽。 而对于一个设计如此简单的图案， 对其提供的著作权意义上的保护程度不宜继续扩大， 以致其对抗的范围甚至可以及于不相同和不类似的商品或服务。

　　 关于著作权保护范围的思考

　　 随着文化的发展和交流的进步， 如今国家立法和司法层面对著作权的保护意识和保护力度都在逐步增强。 然而， 如果过分强调著作权保护，著作权保护的范围将有不断扩张的倾向， 公有领域有不断被削减的危险， 从而可能导致著作权的滥用， 反而会限制文化和艺术创新， 违背著作权法的立法目的。 纵观近年来人民法院对一些相关案例的判决， 可以看出， 对于抽象、 简单图形的近似性判定以及公有领域中已有的形象， 我国法院更加强调知识产权的适当保护， 以防止知识产权滥用和扩张。

　　 在网络动漫作者朱志强诉著名体育用品商耐克公司一案中， 原告朱志强诉称耐克公司广告中的“黑棍小人”剽窃了其“火柴棍小人”形象，将耐克公司及其中国销售商、 被诉广告发布商等主体作为共同被告诉至法院。 被告耐克公司一方辩称其在广告中所使用的“黑棍小人”形象由自己独立创作完成, 是由已经进入公有领域的“线条小人”再创作而来, 而作为创作基础的 “线条小人”则十分简单常见， 并不具有著作权法要求的独创性, 因此也不应该受到保护。 北京市第一中级人民法院经审理认为， 耐克公司在被控侵权广告中使用的“黑棍小人”形象的特征与朱志强享有著作权的“火柴棍小人”动漫形象的特征基本相同， 立体效果基本相似， 故两者构成相近似的美术作品。 “黑棍小人”形象系对朱志强享有著作权的“火柴棍小人”动漫形象的摹仿或剽窃。 耐克公司不服一审判决, 向北京市高级人民法院提起上诉。 北京市高级人民法院终审认为， 用“圆形表示人的头部, 以直线表示其他部位”方法创作的小人形象已经进入公有领域， 任何人均可以以此为基础创作小人形象。 “火柴棍小人”形象的独创性程度并不高。 因此， 对“火柴棍小人”形象不能给予过高的保护， 同时应将公有领域的部分排除出保护范围之外。 将“火柴棍小人”形象和“黑棍小人”形象进行对比, 二者有相同之处, 但相同部分主要存在于已进入公有领域、 不应得到著作权法保护的部分, 其差异部分恰恰体现了各自创作者的独立创作， 因此， 不能认定“黑棍小人”形象使用了“火柴棍小人”形象的独创性劳动。 “黑棍小人”形象未侵犯朱志强“火柴棍小人”形象的著作权， 被告耐克公司不应承担侵权责任。 该案被最高人民法院评选为2006年知识产权十大典型案例之一。

　　 可见， 对于公有领域中已有形象和元素各自独立完成的再创作， 并不能简单认定在后完成的作品侵犯了在先完成作品的著作权。 引申开来，对于那些独创性较弱的作品， 对其给予的法律保护也应因此相应降低， 在判断对象是否构成实质性近似的问题上， 判断标准应当放宽， 不宜轻易认定为近似， 以防止权利滥用， 进而模糊公有领域和权利保护的边界。