创造性作为专利授权实质性条件中最为重要的条件，其判断方法和判断标准的探讨在业内从未停止过。在我国专利审查实践中，明确采用的是按照3个步骤进行（即通常所说的“三步法”）：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。其中确定区别特征和实际解决的技术问题是运用“三步法”中的第二步。在欧洲专利局的审查实践中，又将这一环节进一步细化为：（1）区别特征是什么？（2）区别带来的技术效果是什么？（3）客观的技术问题是什么？美国专利法第103条第（a）款则规定：如果请求专利保护的主题和现有技术之间的区别仅在于，所要求保护的主题在该发明做出时对本领域技术人员而言是显而易见的，则该发明不应获得专利权。

　　 可见，在各国的审查标准中，区别特征的认定都在显而易见性判断中起着承上启下的关键作用，对审查结论有着至关重要的影响。本文将结合具体案例探讨如何在审查实践中运用发明构思更准确地认定区别特征。

　　 区别特征认定的内涵

　　 专利法保护的是技术创新，而技术创新无论是动机还是结果，都要能够解决一定的技术问题，取得技术进步，这是出发点，也是落脚点。所以长久以来，实际解决技术问题的确定、非显而易见性的判断成为理论研究和审查实践的热点和难点。更深入地看，实际解决的技术问题是基于审查员在审查过程中认定的区别特征来进行进一步思考和判断的，涉及到对权利要求实际保护范围的解读以及对比文件公开内容的确认，如果在这一步出现认知的偏差，那么也就很难在后续进行准确的非显而易见性判断，所以基于区别特征的认定确定实际解决技术问题，是创造性判断的基石。

　　 表面上看，当确定了最接近的现有技术之后，本申请权利要求中限定的技术特征与该最接近现有技术的技术方案相比较，没有公开的技术特征就是所谓的区别特征。而实际上，如果只是简单地找不同，可能会出现以下问题：（1）将需要借助说明书理解的实体相同而文字表述不同的特征错误认定为区别；（2）将无法区分所要求保护产品与对比文件产品的性能、参数限定认定为区别；（3）逐个罗列区别特征，然后逐条评述，出现评述冗长、逻辑混乱且重点不明。

　　 笔者认为，更准确的区别特征认定思路应当是：首先通过了解申请日以前的现有技术确定发明构思相同或相近的最接近的现有技术，从而找到本领域技术人员的发明起点。然后，将本发明与最接近的现有技术进行比较，找出表面上存在的差别，也可以称之为显性差别。最后也是最为关键的一步，即通过比对发明构思来最终确定哪些是解决了技术问题的区别（主要区别），哪些是没有解决技术问题的区别（次要区别），哪些实质上并非区别等。这一过程体现了审查员对权利要求保护范围的实体性解读和对对比文件公开内容的全面理解，做好了这一步，不仅区别特征能够准确认定，后续实际解决的技术问题也就不言自明了。

　　 归纳起来，笔者认为，应主要把握以下3点：（1）整体和透彻地理解申请文件、现有技术状况以及作为最接近现有技术的对比文件的技术方案，不可片面和曲解各类文件所公开的内容，也不能将对比文件不同技术方案的技术特征进行主观组合；（2）从本领域技术人员的角度，从整体上对各技术特征进行考察，若各技术特征间存在技术上的关联性，则这种关联性也对权利要求保护范围产生影响，不能将各个特征分开考虑，在认定中也不宜割裂的认定为多个区别特征；（3）注意区分文字上的区别和实质上的区别，有时从字面表述上看似乎存在区别，但是该不同仅仅是描述方式的不同，或者本领域技术人员可以判断在对比文件中已经隐含公开该内容，此时不能认为该不同是区别特征；或者从本领域技术人员角度判断不同参数限定的本申请产品与对比文件的产品之间无法明确结构或组成上的差异，那么此类参数不能认为是区别。

　　 典型案例

　　 下面，笔者对一个杂乱区别特征的合并类案例进行分析，探讨如何运用发明构思进行区别特征认定。

　　 一种染色工艺，其特征在于：A为1.8％，B为1.8％，C为18g/l，D为1.8g/l,E为2.8g/l，浴比为45:1；于35℃时入染，恒温染色30分钟，调节pH值至5.5，以2℃/分钟的速率缓慢升温至沸，沸染15分钟后降温至75℃，固色15分钟。

　　 D1公开了一种染色工艺，其特征在于：A为2％，B为2％，C为20g/l，D为20g/l,E为3g/l，浴比为40:1；于40℃时入染，恒温染色30分钟，调节pH值至6，以2℃/分钟的速率缓慢升温至沸，沸染20分钟后降温至80℃，固色20分钟。

　　 对本案而言，如果采用详细列举区别的方式，则需要将所有原料上的数值差异以及工艺上的数值差异进行一一列举。这种方式没有错，但问题是，在实践中往往会带来特别冗长的区别特征认定，此时，审查员要做的就是对这些区别进行筛查和判断，明确这些成分和工艺的具体作用。如果差别是关乎发明构思的主要特征，那么应当在区别特征中予以详细体现；如果该差别并未体现发明构思，属于次要特征，那么可以将这类区别与其他次要区别的特征予以合并总结。

　　 经查明，本申请在技术领域、效果、手段等方面均与D1相同，都是通过一浴法染色工艺染出染品，可获得较好的上染率、耐洗牢度和同色性。所用的原料和工艺、所发挥的作用完全相同，数值极其相近，至于数值差别较大的D，主要是作为电解质使用，影响的是上染率，但从D1公开的效果看已经具有了良好的上染率，与本申请在上染率方面有着相同或者更好的效果。因此，此时将区别特征归纳总结为：对于染色处方中各组分的含量以及具体的工艺参数进行略微调整，而不一一列举区别的细节是有一定的理由和依据的。