包子是人们常见的传统主食，殊不知，包子外形花样和包制方法也可获得专利保护。外观设计专利举例，近日福建高院审结了一起因包子外观引发的侵权纠纷。因认为舒汇公司、兴广得公司生产销售的包子产品外形与自己的专利产品构成近似，涉嫌构成外观设计专利侵权，信华公司将两公司起诉到法院，并索赔经济损失。

福州中院经审理后，一审判决侵权成立，两被告应停止生产、销售被控侵权的包子产品，舒汇公司需赔偿信华公司经济损失等103万元。信华公司不服，向福建高院提起上诉，提交了一份来自日本某博客网站上公开的图片，进行现有设计抗辩。福建高院经审理认为，信华公司的现有设计抗辩成立，其生产销售被控侵权产品的行为不构成专利侵权，对信华公司关于要求被告停止侵权、赔偿损失等诉讼请求予以驳回。

在业内人士看来，该案二审改判被告未构成专利侵权的主要原因是，其提交的关于现有设计的境外电子证据得到了法院认可。在司法实践中，境外电子证据能否作为认定案件的事实依据，其法律效力和真实性如何审查判断等，业界关注度一直较高，该案二审判决对解决此类纠纷具有一定的指导意义。

1. 包子外形引诉讼

2009年6月25日，信华公司提交了名为“包子（工字形）”的外观设计专利申请，并于2010年5月19日获得授权（专利号：ZL200930172651.9，下称涉案专利）。2018年，信华公司发现舒汇公司生产、兴广得公司销售的包子产品涉嫌侵犯了涉案专利权。在对被控侵权产品进行公证取证后，信华公司将两公司起诉到福州中院，并索赔经济损失等103.5万元。

福州中院经审理认为，该案一审主要争议焦点是：两被告是否构成专利侵权；如果构成侵权，两被告应承担怎样的侵权责任。

在两被告是否构成专利侵权问题上，福州中院经审理认为，结合在案证据，将被控侵权产品与涉案专利进行比较，涉案专利包子皮的衔接处呈现为“工字形”，被控侵权产品在外观上也大致呈现方形形状，包子皮的衔接处形成接近“工字形”的形状，整体视觉效果上看，两者没有实质性差异，构成近似，舒汇公司和兴广得公司因未经许可，生产、销售他人享有外观设计专利权的产品，构成对信华公司专利权的侵害。

福州中院根据信华公司的主张和提供的证据，综合考虑涉案专利类型，侵权行为性质，舒汇公司生产、销售、许诺销售产品的数量、金额等数据等因素后，一审酌情确定舒汇公司赔偿信华公司经济损失等103万元；因信华公司未向作为销售商的兴广得公司主张经济赔偿，故兴广得公司免于承担赔偿责任。

2. 二审改判不侵权

一审判决后，舒汇公司不服，上诉到福建高院，并提交了多份新证据。

舒汇公司上诉称，首先，一审法院运用“大致”“接近”等不确定词语认定被控侵权产品与涉案专利产品相比没有实质差异，两者构成近似，系逻辑错误。其次，被控侵权产品的外形构造来源于我国传统民间“包袱皮”形状，制作均采用手工包制，产品外观形状、表面凹凸纹理都有随机性，不可重复再现，与涉案外观专利产品不相同等。

根据舒汇公司提交的新证据，福建高院经审理认为，日本网站的博客内容分别发表于2006年2月10日和2007年1月7日，均早于涉案专利申请日2009年6月25日，且博客中的图片已经完整地呈现了包子具有设计要点的部分，可以作为现有设计与涉案产品进行比对。经比对，博客图片中的包子形状与被控侵权产品在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。所以，被控侵权产品使用的是在涉案专利申请日前已经在互联网上公开的现有设计，舒汇公司不构成侵权。因舒汇公司在二审中提供新的证据导致一审法院判决结果有误，二审予以纠正。

3. 境外证据被采信

据了解，该案二审争议焦点主要是上诉人提出的现有设计的抗辩主张能否成立，而对现有设计抗辩的审查重点在于对证据的判断，这也是审理的难点所在。上诉人在二审提交的关键证据是一份境外网站博客网页内容的公证文书，以此证明被诉侵权产品采用的是早在涉案专利申请日前已经被案外人通过博客公开的一种外观设计。外观设计专利举例，福建高院对被告提交的新证据予以了认定采信，支持了被告关于在先设计的不侵权抗辩，对一审判决进行了纠正。