本文以最高人民法院2017年1月10日颁布的《关于审理注册商标授权确权行政案件若干问题的规定》为契机，结合典型案例，就在先著作权的判断问题进行探讨，以期为司法解释的适用提供有益的思路。

　　 根据《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。第三十三条规定，对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第三十二条规定的可以向商标局提出异议。第四十五条规定，已经注册的商标，违反本法第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。因此，是否损害在先权利成为商标注册、异议及无效审查的重要事由。根据《民法通则》第五章民事权利中的规定，著作权属于受法律保护的民事权利。最高人民法院在（2016）最高法行申2270号判决中亦明确，根据著作权的属性和特点，著作权属于在先权利。司法实践中，依据著作权阻止一个在商品或服务上的注册商标或者无效已经成为较为常见的案件类型。对于图形商标和艺术化了的文字商标，著作权被经常援引以阻止他人的注册使用，尤其是在由于商品或服务不类似而导致在先商标权难以奏效的情况下。此外，国外商标权人在中国提出商标注册申请时若发现已经有在先商标获准注册时，一般会以在先著作权为由先行对在先商标提起无效。由于商标授权确权案件中是否损害他人在先著作权的判断涉及著作权与商标两个领域，司法实践中长期以来存在不同的认识和判断标准。本文以最高人民法院2017年1月10日颁布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称《商标授权确权规定》）为契机，结合典型案例，就在先著作权的判断问题进行探讨，以期为司法解释的适用提供有益的思路。

　　 一、损害在先著作权的基本判断思路

　　 由于在注册商标授权确权案件中主张享有在先著作权的“作品”一般以商标的形式表现，因此，是否构成作品以及两个“商标”之间是否构成近似等问题，是坚持以著作权法中作品的判断原则及侵权的判断标准还是坚持在商标法语境中进行判断，从而发挥在先权利条款制止注册商标抢注行为的制度价值一直以来都是争议的话题。此次《商标授权确权规定》第十九条明确当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，应当依照著作权法等相关规定进行审理，这其中包括对于作品、权属以及侵权的判断。对于前述三个方面的判断是否存在逻辑顺位，司法解释并没有给出明确的规定。在著作权民事侵权案件中，这三者之间往往遵循认定作品在先，明确权属在后，最后再判断是否构成侵权的思路。在注册商标授权确权案件中，亦应遵循这样的基本审理思路。但是不排除后位优先判断的情形。例如，在（2016）最高法行申2270号判决中，最高人民法院仅对涉案商标标识与被异议商标是否构成实质性近似进行了判断，在得出否定的结论后并没有再就是否构成作品以及权属作出判断。但是，这样的审理思路对于一审法院甚至二审法院都存在漏审的风险。因此，本文认为在注册商标授权确权案件中对于是否损害在先著作权的判断思路一般应为：涉案商标标识是否构成作品；提出异议或无效人是否为该作品的著作权人或利害关系人；该作品创作完成时间是否早于被异议/无效商标申请日，注册商标申请人或注册人是否具有接触该作品的可能性；两商标是否相同或构成实质性近似。在涉及到作品、权属及实质性近似的判断时应切换到《著作权法》语境中，同时，将《商标法》第七条诚实信用原则作为基本原则予以考虑。

　　 二、涉案商标标识是否构成作品的司法判断

　　 根据《著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。独创性和可复制性是作品的两个核心要素。我国法律中并没有就作品独创性高低作出明确的规定。司法实践中，是否具有独创性及独创性的高低一直以来均为作品认定的焦点和难点，亦有观点认为独创性有无和高低两者之间是无法区分的。因此，达到何种程度的独创性才能构成作品是问题的关键。

　　 虽然英美法系国家的版权法和大陆法系国家的著作权法都规定作品必须具有独创性，但对独创性的要求不同，后者对于独创性的要求要高于前者。我国法律制度整体上接近大陆法系，但《著作权法》同时借鉴了英美法系版权法和大陆法系著作权法，就独创性而言，我国司法实践中对于作品还是要求具有一定程度的独创性，但达到什么程度即具备了法律要求的独创性则没有统一的标准。司法实践中，在著作权法的语境下，判断是否具有一定的独创性时，一方面要将“作品”与常见的表达相对比以确定其是否存在独特性的元素，另一方面也会考虑不同“作品”类型对独创性的要求以及“作品”创作的动因和思想、内涵等因素。此外，独创性的判断与作品保护范围以及实质性近似的判断是相互影响、辩证统一的，不能完全孤立地评判独创性问题。

　　 具体到注册商标授权确权案件中，主张在先著作权的“作品”一般亦为商标，由于商标一般呈现为文字简洁、线条简单，短小精悍、标识化等特点使得其整体看起来简单，缺乏美感，在判断这些标识是否能构成著作权法意义上的作品时更为纠结。从司法实践中的案例来看，在注册商标授权确权案件中主张在先著作权的“作品”一般为图形商标和艺术化了的文字商标，即著作权法意义上的美术作品。《著作权法实施条例》中规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。虽然条例要求美术作品是有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，但这里还是应该区分作品是否具有独创性是法律判断而非艺术评判，根据“美学不歧视原则”，独创性是没有最低限度的艺术价值的要求。实际上，独创性更多地强调的是对实际复制的禁止，只要该作品是他自己创作的就足够了，即仅需具有一些独创元素。如果采用这样的判断标准，多数作品很容易满足独创性要求，这样也能较好地发挥在先权利条款制止抢注行为的立法目的。

　　 关于独创性的判断还有一个问题需要进一步探讨，即是否可以基于双方当事人的认可而直接认定作品具有独创性？在“港享”案件及 “GREGORY山形图案”案判决中均提及鉴于各方当事人对于涉案作品具有独创性没有异议，法院对于涉案作品是否具有独创性便不再进行审查和判断。从诉讼法的角度讲，作为上诉审法院其审理范围仅限于上诉的事实和理由没有问题，但是，正如前文所述独创性的判断是法律判断并非事实认定，能否基于当事人的认可而不做司法审查是需要探讨的问题。

　　 三、作品权属的判断及利害关系人的司法判断

　　 《著作权法》第十一条规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。此次《注册商标授权确权规定》第十九条第二款和第三款在前述著作权法及司法解释关于权属判断的基础上结合商标的特点进行了明确规定。但是需要注意的是注册商标公告、商标注册证的证明效力问题。在司法实践中对此问题曾有过认可否定的历史阶段，在最近的司法案例中，依然明确商标公告及商标注册证不能作为著作权权属的证据。例如，在（2016）最高法行申2144号判决中，最高法院明确“商标具有地域性，持有美国的商标注册证，仅能证明商标注册人从著作权人处获得了美国申请注册该图形商标的权利，不能据此证明其当然享有在中国行使著作权的权利”。《商标授权确权规定》第十九条第三款将其规定为著作权的利害关系人的初步证据，一定程度上突破了既有案例，对该问题的认识实现了否定之否定，是对于著作权的利害关系人的一种证据形式的肯定。这是否意味着持有商标注册证以著作权人的身份提起无效或者异议不能得到支持，但是以著作权的利害关系人的身份提起则会得到支持？这两种身份之间的切换是否应当给予释明或是否可以基于证据的判断径行认定？本文对于商标公告、商标注册证的证据效力持谨慎的态度，具体有待司法实践的进一步检验。

　　 四、构成对著作权侵害的司法判断

　　 在著作权民事侵权案件中，接触加实质性相似是基本的判断方法。对于接触的事实判断，一般以该作品创作完成时间是否早于被异议/无效商标申请日，该作品是否已经公开发表作为判断。司法实践中，在先著作权的发表形式有进行商标申请、作为商标在商品或服务上进行使用或进行商标广告宣传等，这些均需要有证据加以证明。特别是对于主张在先著作权首次在国外使用或发表的证据不仅需要翻译还需要公证认证来完成形式要件，然后再进行实质上是否采信的判断。在（2016）最高法行申2144号判决中明确不具备合法的证据形式的证据其证明力不予采信。实质性近似的判断则相对比较复杂，根据著作权民事侵权判定标准，在抽象过滤后，实质性近似是对于独创性部分进行比较。但是，在注册商标授权确权案件中，对于诉争商标与在先作品之间的比较往往落入商标近似性比对上，而忽略了在先作品的独创性部分与惯常设计、不受著作权法保护的部分的区分，将在先作品作为整体与诉争注册商标进行比对。这样比对的结果是很多不属于受著作权法保护的内容影响了近似的判断，使得享有在先著作权的作品获得了超出著作权法范畴的保护，也与前述关于独创性判断所掌握的标准相矛盾。因此，本文认为在实质性近似比对时，应回归著作权法语境中，就独创性部分进行比较，对独创性不高的作品实质性近似的标准应把握在基本相同的程度为宜。